INTERESANTE SENTENCIA QUE ANALIZA ALGUNAS DE LAS CUESTIONES QUE PUEDEN PLANTEARSE FRENTE A LA TRANSFERENCIA DE PERSONAL AL EXTERIOR

Autor: Esteban R. Sojo

Actualmente es moneda corriente que las empresas de características transnacionales envíen a su personal capacitado, especialmente el jerárquico, a desempeñarse a la casa matriz o a diferentes subsidiarias en otros países. 

Esta situación plantea una serie de problemas. Uno de los principales lo constituye la definición de la situación laboral en la que quedará el empleado tanto respecto a la empresa de origen como de la empresa de destino. Las soluciones que hoy se adoptan no son unánimes: mientras algunas empresas deciden mantener al trabajador en la nómina local bajo el régimen de licencia sin goce de haberes -sin perjuicio de también darlo de alta en la empresa de destino- otras, en cambio, directamente rescinden el vínculo con el empleado (generalmente mediante renuncia o por mutuo acuerdo) y este celebra un nuevo contrato de trabajo con la empresa del país de destino.

En la sentencia dictada en los autos “Bardessono, Guillermo Marcelo c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ Despido”, de fecha 23 de marzo de 2017, la Sala II de la Cámara Nacional del Trabajo analizó algunas cuestiones que pueden plantearse cuando la empresa adopta la primera de dichas opciones, es decir mantener al trabajador en la nómina local bajo un régimen de licencia son goce de haberes.

Podemos resumir los hechos de la siguiente manera: el Sr. Bardessono ingresó a trabajar en el HSBC Bank Argentina S.A. en el mes de marzo del año 2000. La relación laboral finalizó en el mes de junio de 2011 por despido sin causa. La dificultad radicaba que entre el año 2004 y el año 2009 el actor había prestado servicios en el exterior y que por este motivo había formalizado con la empresa local una licencia sin goce de haberes. Esta licencia se extendió hasta la finalización del vínculo laboral, es decir, más allá, incluso, de la vuelta de Bardessono al país.

Como no se había devengado salario alguno durante el último año de la relación laboral, por encontrarse de licencia, la empresa tomó para el cálculo de las indemnizaciones el salario que Bardessono percibía al momento de irse al exterior actualizado con los mismos incrementos que se había otorgado durante todo ese tiempo al personal de su misma categoría laboral.

Los planteos que se efectuaron en la demanda fueron los siguientes: el actor entendió que siempre continúo trabajando para la HSBC Argentina durante toda la relación laboral; que, por lo tanto, ella se encontraba obligada a registrar los salarios que percibió mientras prestó servicios en el exterior; y que como no lo hizo tenía derecho a percibir las multas que la ley prevé para los casos de trabajo en negro.

También señaló en la demanda que, a su entender, para el cálculo de la indemnización por despido debió tomarse la remuneración que percibía mientras prestaba servicios fuera del país, con todos los adicionales y el bono proporcional, y no el salario que tomó la empresa.

a)     En lo que respecta al primera planteo los jueces locales con buen criterio señalan que no puede considerarse que exista una obligación de la filial local de registrar ante la AFIP las remuneraciones abonadas a un dependiente por una tercera empresa que, además, tiene asiento en un país diferente.

Lo más interesante en este caso es el razonamiento que utilizan los jueces para llegar a esta solución: entienden que lo que existe en estos casos es una cesión temporal del contrato de trabajo.

Específicamente destacan que dentro de la tipología que pueda adoptar la circulación de la mano de obra dependiente entre distintas unidades productivas que integran un grupo económico transnacional, nos encontramos aquí frente a un trabajador que es inicialmente contratado por una de las empresas del grupo y, mediante una oferta laboral, destinado a prestar tareas en una filial extranjera, sin rescindir el vínculo original y con posibilidad de retornar a la entidad de origen.

Señalan también que ninguna incidencia tiene, en la especie, que la cesión del trabajador se encontrara condicionada a un plazo –prorrogable-, en la medida que no existe regulación alguna que impida dicha modalidad.

Destacan finalmente que la cesión del personal no implica una novación del contrato de trabajo sino la modificación de uno de sus sujetos, la parte empleadora, y, por esta razón, dado su carácter meramente temporal, es lógico que, en el caso, se instrumentara entre el HSBC Bank Argentina S.A. y el señor Bardessono la suspensión de los efectos del vínculo laborativo mediante una “licencia sin goce de haberes”, en tanto, el accionante dejó de cumplir tareas en favor de la filial local, ésta dejó de abonarle sus salarios, pero no se produjo la disolución de la relación laboral ni el abandono del contrato de trabajo, sino únicamente un supuesto atípico de cesión del dependiente.

Por lo cual, lo que no es habitual en las sentencias que se dictan sobre la materia, los jueces votantes aceptan que en este caso existe un cambio de empleador, que este cambio es temporario y se produce mediante la cesión del contrato de trabajo.  Lo que necesariamente exime a la parte cedente a tener que registrar salario abonados por el cesionario.

b)     La cámara le da, en cambio, parcialmente razón al actor en el segundo de sus planteos. Lo primero que señala es que más allá de que el artículo 245 de la LCT disponga que para el cálculo de la indemnización debe tomarse la mejor remuneración que percibió el actor durante el último año de la relación laboral es evidente que si el trabajador estuvo durante todo ese tiempo de licencia sin goce de haberes no puede perder el derecho a ser indemnizado.

Es lógico que sea sí puesto que el hecho de que el trabajador no hubiera percibido salarios durante el último año de la relación laboral no puede funcionar como causal de eximición de la empresa para pagar la indemnización.

De hecho, la demandada lo hizo pero los jueces discrepan con el método que utilizaron para determinar la base de cálculo, es decir tomar el salario que el actor percibía al momento en que comenzó a prestar servicios en el exterior y actualizarlo con los incrementos salariales que percibieron los empleados de su misma categoría. A su entender la empresa no podía desligarse  del salario que percibía Bardessono en el exterior.

Según los jueces votantes lo que corresponde hacer en este caso es determinar cuál hubiera sido el salario que hubiera percibido el trabajador de haber vuelto a prestar servicios a la filial local luego de finalizar su contratación en el exterior.  Concluyen que en este caso hubiera percibido el salario básico y el bono con exclusión de todos aquellos conceptos que tendían a compensar su vida como expatriado por considerarlos como beneficios sociales. Entre ellos, alquiler de vivienda, mantenimiento del hogar, colegiatura de los hijos, pasajes aéreos y medicina prepaga.

Por este motivo, toman como base de cálculo el salario básico y el bono que Bardessono percibía en el exterior al valor de cotización del día que regresó al país.

Más allá de que se pueda de acuerdo o no con alguna de las soluciones dadas por los jueces a los planteos del expediente no caben dudas que el fallo resulta absolutamente fundado y que los jueces votantes tienen un cabal conocimiento de la problemática que afrontan empresa y empleados diariamente en situaciones como las que se plantearon en el expediente.