DECRETO 34/19 EMERGENCIA OCUPACIONAL POR 180 DÍAS – DOBLE INDEMNIZACION

Autor: Eugenio J. Maurette

 

1- EMERGENCIA OCUPACIONAL

El decreto de necesidad y urgencia No. 34/19 establece la Emergencia Ocupacional por el plazo de 180 días, con vigencia a partir del 13.12.19 (que se publicó en el Boletín Oficial el decreto, hasta el 10 de junio de 2020 inclusive.

Es probable que, si por ley no se ratifica este decreto de necesidad y urgencia, se busque prorrogar la emergencia ocupacional por nuevos decretos, como ocurrió en su momento con el art. 16 de la ley 25.561 que establecía la emergencia ocupacional y la prohibición de despedir. – Nos expediremos más adelante sobre la validez legal de este Decreto.

 

2- ¿QUE IMPLICA LA EMERGENCIA OCUPACIONAL EN ESTE DECRETO?

Según el artículo 2º del decreto en caso de despido sin justa causa durante la vigencia del decreto la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a legislación vigente. El artículo 3º se encarga de precisar que la duplicación comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo.

A diferencia del art. 16 de la ley 25.561 (ley de emergencia del año 2002), donde se estableció la prohibición de despedir por 180 días y caso contrario deberían pagar la doble indemnización, en este caso no lo hace. Aquí no se prohíbe despedir, sino lo que se hace es que se establece por decreto una indemnización mayor en caso de un despido sin causa (el doble de todos los rubros propios de un despido sin causa). –

 

3. ¿A QUIENES COMPRENDE?

Al no especificar nada, están comprendidos todos los trabajadores de regímenes donde puede haber despido sin causa, como los de la Ley de Contrato de Trabajo, los de la ley 26.727 (Trabajadores Agrarios), los de la ley 26.844 (servicio doméstico) y cualquier otro régimen que prevea el despido sin causa. No estarán entonces alcanzados los empleados que se rigen por la ley 25.165 de regulación del empleo público nacional, o las normas de regulación del empleo público provincial o municipal, a excepción de aquellos empleados de la administración pública que se rigen por la Ley de Contrato de Trabajo y pueden ser despedidos sin causa.

El Artículo 4º establece que el decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia (es decir los contratados después del 13.12.19).

 

4. EN QUE CASO NO APLICA LA DOBLE INDEMNIZACION.

No aplica la doble indemnización en los siguientes casos:

Finalización del contrato de trabajo durante el período de prueba, ya que allí se puede rescindir la relación laboral sin pagar las indemnizaciones propias del despido sin causa. –

Mutuo Acuerdo.– La extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo de las partes plasmada en escritura pública o en acta antes el Ministerio de Trabajo de la Nación.- Ahora bien, aclaramos que los Tribunales cuando se paga menos que las indemnizaciones legales (en este caso el doble de las indemnizaciones legales) si el mutuo acuerdo es impugnado, tiende a considerar la nulidad del mismo por considerar a esta forma de extinción del vínculo laboral un despido sin justa causa encubierto.- Esto ocurre cuando en el mutuo acuerdo se paga menos que lo que por la L.C.T. y ahora por el decreto 34/09 corresponde.-

Renuncia. Aquí tampoco se aplica, pero queda claro que, si con el recibo de liquidación final el empleador abona una “gratificación por cese” equivalente a una indemnización simple o menor a los importes que establece el DNU 34/19, el empleado tendrá posibilidad de referir que su despido fue causado y reclamar los montos que establece esta normativa para despidos sin causa, debido a que el Tribunal considerara la renuncia como un despido encubierto. –

Retiro Voluntario. Si el retiro voluntario se plasma a través de un mutuo acuerdo (que no tiene seguro de desempleo), puede tener importes menores a los establecidos por el decreto (el doble para todos los rubros propios del retiro voluntario), pero tendrá la vulnerabilidad señalada más arriba para los mutuos acuerdo.- En general como los retiros voluntarios son despidos consensuados, por lo que debieran tener los mínimos legales que a partir de este decreto, que es el doble de los rubros que se pagan con motivo del despido sin causa, y debería materializarse por despidos, para no dejar al empleado sin seguro de desempleo y sin obra social durante ese seguro de desempleo.-

Fallecimiento del trabajador o del Empleador (art. 248/249 LCT); Desvinculación por Incapacidad del Trabajador (art. 212 LCT); Extinción del Contrato de Trabajo por vencimiento del contrato a plazo fijo (arts. 92 y cc y 250 de la L.C.T.); Extinción del contrato por Quiebra o Concurso del Empleador (art. 251 L.C.T.) y Extinción del Contrato de Trabajo por Inhabilidad del Trabajador. –

Contratos a Plazo Fijo: No corresponde si la desvinculación es a la finalización del contrato a plazo fijo y si se otorga el preaviso correspondiente. Si la finalización es antes del vencimiento o no se otorga el preaviso hay que pagar todas las indemnizaciones de ley y por lo tanto habría que pagarlas duplicadas según e DNU 34/19.-

Despido con causa. Queda claro que si el empleador es despedido con justa causa no hay que pagarle indemnizaciones algunas y por lo tanto no surgen la aplicación del decreto. Ahora bien, si un Tribunal determinara que no hubo justa causal de despido, el empleador deberá pagar las indemnizaciones legales más el doble según lo establecido por el DNU 34/19.-

Despido indirecto si el empleado se considera despedido y el Tribunal Laboral le da la razón, el empleador deberá pagar las indemnizaciones del despido sin causa y el doble de las mismas según lo establecido por el DNU 34/19.-

Que ocurre con los empleados que ya estaban notificados de su despido: porque adhirieron a un retiro voluntario o porque ya habían sido preavisado, para nosotros como el despido ya está materializado corresponde.

 

5. QUE RUBROS SON LOS QUE SE DUPLICAN. –

Según el artículo 3ero del DNU 24/19 La duplicación prevista en el artículo precedente comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo. Veamos cuáles son estos rubros:

5.1 Indemnización por antigüedad.

De acuerdo con lo establecido por el art. 245 de la LCT, en caso de despido sin justa causa se debe abonar al empleado una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor a tres meses, tomando como base “la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada durante el último año”. Ahora bien, a los efectos de la liquidación de la indemnización por antigüedad, la “mejor remuneración mensual normal y habitual” reconoce un tope máximo. El tope de la indemnización por año de antigüedad es el equivalente a tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas para básicos establecidos para las categorías laborales comprendidas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al empleado (que puede ser SETIA o AOT), y que en el caso de los empleados fuera de convenio colectivo de trabajo se aplica el mejor tope de los convenios colectivo aplicable a la actividad.

No obstante, cabe aclarar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Vizzoti c/AMSA” ha establecido que cuando la diferencia entre el tope indemnizatorio y la remuneración del empleado es superior al 33% el tope es inconstitucional, y la indemnización por antigüedad debe calcularse tomando el 67% de la mejor remuneración mensual normal y habitual por año de servicio o fracción mayor a tres meses. –

Por lo tanto, corresponderá pagar el doble de la indemnización por antigüedad calculada según los parámetros mencionados más arriba.

 

5.2 Indemnizaciones especiales

(i) indemnización por despido en razones de matrimonio o maternidad. La Ley de Contrato de Trabajo presume (salvo prueba en contrario) que, si el despido injustificado tiene lugar dentro de los tres meses anteriores o de los seis meses posteriores al casamiento del empleado o dentro de los siete meses y medio anteriores o posteriores al nacimiento de un hijo ese despido se penaliza con una indemnización adicional a la mencionada en el párrafo anterior, que es el equivalente a trece meses de salario. Cuando se despide a alguien en dicha situación se presume que el despido fue por su matrimonio o por su embarazo, pero esa presunción cede y la obligación de pagar el recargo también si se prueba que ello no fue así (por ejemplo, cuando se cierra una línea de producción, o cuando se despide al personal de todo un sector, o a todos los que detentan una categoría especial).

 (ii)  Despido de empleados con fueros sindicales. Si la empresa despide a un empleado con fueros sindicales, este tiene dos opciones: (I) acudir a la justicia y solicitar su reincorporación judicial; y (II) considerarse despedido, y además de reclamar el pago de las indemnizaciones comunes, tendrá derecho al pago de las indemnizaciones agravadas derivadas de sus fueros sindicales, que equivale al salario de los meses que le falte para terminar el mandato gremial, más un año más (13 meses) de salarios.- La indemnización especial no tiene lugar, según el art. 58 de la ley 23.551, si el empleado con fueros sindicales es despedido como consecuencia del cierre de una empresa o de una línea de producción en donde él trabajaba.-

Nosotros entendemos que, en el caso de despido sin justa causa, si corresponde algunas de estas indemnizaciones especiales también deberían duplicarse las mismas. –

 

5.3.- Indemnización sustitutiva de preaviso.

Si el empleado tuviera menos de cinco años de antigüedad le corresponde que se le abone la última remuneración que percibió por este concepto, si tuviera más de cinco años de antigüedad corresponde dos de esas remuneraciones. Si la remuneración está integrada por conceptos altamente variables (comisiones, horas extras, etc.), debe sacarse el promedio de los últimos seis meses, y adicionárselo a la última remuneración excluido tales adicionales. Si el empleador no otorga el preaviso (que no quiere decir que haya que notificarlo por tiempo duplicado 2 o 4 meses) y hay que pagarlo a través de la indemnización sustitutiva de preaviso corresponde pagarlo duplicado (ahora sí: 2 o 4 meses). –

Sueldo Anual Complementario (SAC) sobre preaviso: Para obtener este concepto la indemnización sustitutiva por preaviso y su duplicación se divide por doce.

 

5.4.- Integración mes de despido.

Si el despido se produce antes de fin de mes, este concepto es el salario que resta de ese mes. Este va también duplicado. –

S.A.C. s/Integración mes de despido: Para obtener este concepto, en el caso que corresponda pagar la integración mes de despido, la indemnización sustitutiva por preaviso y su duplicación se divide por doce.

 

5.5.- Liquidación final.

Cualquiera sea el motivo de desvinculación de una persona, aún en un despido con causa, hay que pagar una liquidación final, por lo que para nosotros estos no deben duplicarse porque son pagados en cualquier desvinculación y no sólo en el despido sin causa, pero entendemos que es probable que el Tribunal en lo que respecta a las Vacaciones no Gozadas al ser una indemnización ordenen su duplicación. – Los conceptos de la liquidación final son:

Aguinaldo proporcional La mejor remuneración del último semestre se debe dividir por doce y multiplicar por la cantidad de meses trabajados a partir del mes de junio o diciembre excluido.

 Vacaciones proporcionales no gozadas. Se toma la cantidad de días del año transcurridos hasta este momento, se las multiplica por la cantidad de vacaciones que le corresponden (14, 21, 28 o 35) y se la divide por los días del año (365), ello arrojará un coeficiente. Luego se multiplica la remuneración por el coeficiente y se divide por veinticinco, ello dará como resultado las vacaciones no gozadas.

S.A.C. sobre vacaciones no gozadas: Para obtener este concepto las vacaciones no gozadas 2015 se dividen por 12.

Salario mes de despido: Debe abonarse los días trabajados hasta el despido.

 

6. LA UNICA FORMA DE NO PAGAR EL DOBLE DE LA INDEMNIZACION EN CASO DE DESPIDOS SIN CAUSA.

Sin tomar el caso de que se cuestione la validez de este decreto, nosotros creemos que la única forma de no pagar los rubros del despido sin causa justificados es a través del PROCEDIMIENTO PREVENTIVO DE CRISIS, que establece los arts. 98 y cc. de la ley 24.013, siempre y cuando se llegue al efecto un acuerdo con el sindicato. Cerrado el Procedimiento de crisis sin acuerdo, habrá que pagar las indemnizaciones legales que comprende los rubros duplicados de un despido sin causa que prevé el DNU 34/19.-

 

7. LEGALIDAD DE ESTE DECRETO. 

Está claro que un decreto no puede modificar una ley, y este decreto modifica el régimen indemnizatorio establecidos por la ley 20.744; 26.844 y 26.727.- Este decreto esta fundado en la gravedad de la crisis en materia ocupacional y el consecuente debilitamiento de las condiciones que hacen posible el acceso al derecho al trabajo que determinan que gran parte de la población conviva con el temor a la pérdida del empleo y padezca un deterioro en sus condiciones de vida, lo que empeora con el paso de los días.

Que la necesidad y la urgencia en la adopción de la presente medida, en atención a la gravedad de la situación de la que dan cuenta los argumentos expresados, según este DNU hacen imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la CONSTITUCIÓN NACIONAL para la sanción de las leyes. Que la Ley Nº 26.122, regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL. – Que entonces este DNU buscará que el Congreso ratifique su validez para así convertirse en ley. –

No obstante, y salvo que se cuestione la validez constitucional de este decreto por un amparo, la vigencia que por ahora tiene este decreto hace que un cuestionamiento judicial no llegue a tiempo para que el mismo se eficiente. –