La pregunta es si los empleados que no han concurrido a trabajar o no trabajan por estar dispensados por ser empleados de riesgo de acuerdo a la resolución 207/20 tiene derecho a las Vacaciones.
Al no suspenderse la relación de trabajo como consecuencia de la inexigibilidad de la prestación del dependiente, éste devenga las vacaciones anuales que le corresponderían como si hubiera prestado “efectivamente” servicios, en virtud de lo previsto por el art. 152 de la L.C.T, que dice:
- “Se computarán como trabajados, los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo, o por causas no imputables al mismo”
Entonces, la norma transcripta establece que para determinar el derecho al goce de la licencia anual ordinaria, deben computarse como trabajados aunque no se haya prestado servicios efectivamente, los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia anual legal o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio laboral, o por otras causas no imputables al mismo, resultando comprendido los siguientes supuestos:
- Enfermedad y accidente inculpable
- Accidente de trabajo y enfermedad profesional
- Licencias especiales determinadas por ley (art. 158 LCT), estatuto especial o convenios colectivos.-
- Suspensiones por causas económicas, falta de trabajo o fuerza mayor.-
- Suspensiones en los términos del art. 223 bis de la LCT.-
- Conservación del puesto de trabajo por enfermedad inculpable o accidente de trabajo.-
- Licencia especial remunerada por citaciones judiciales y de organismos públicos.-
- Licencia especial remunerada por acto electoral en países limítrofes.-
- Licencia especial deportiva
- Licencia para bomberos voluntarios
En cambio, no se computan como trabajados los días en los siguientes casos:
- Licencias sin goce de haberes por motivos particulares
- Faltas injustificadas
- Situación de excedencia
- Suspensiones disciplinarias justificadas y no impugnadas por el trabajador
- Conservación del puesto de trabajo por cargos electivos y gremiales
Para nosotros entonces, los excepcionados por la resolución 207 al ser una ausencia justificada o autorización legal a faltar devengan vacaciones. Sin embargo, siendo que el principio y el propósito es que la licencia anual ordinaria por vacaciones debe ser gozada (art. 162 L.C.T.), extremo éste que no podría cumplirse en tanto el trabajador se encontrará temporariamente incapacitado o inhabilitado para ir (caso de excepcionados) , el otorgamiento deberá diferirse hasta su restablecimiento.-Es decir no puede otorgarse las vacaciones durante la licencia por enfermedad en razón de no poder gozar los días para fines recreativos o de esparcimiento por estar bajo atención médica, y por lo tanto, existir una evidente colisión entre las finalidades de ambos institutos.- El otorgamiento de vacaciones durante la licencia por enfermedad carece de validez legal, salvo que hayan sido otorgadas expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que el trabajador estuviera restablecido y siempre que se respete lo dispuesto por el art. 154 de la L.C.T.- En el caso de los excepcionados, las vacaciones se deberán otorgar vencido la excepción, y allí se deberá liquidar el plus por vacaciones.-
El art. 154 de la L.C.T. establece:
“El empleador deberá conceder el goce de vacaciones de cada año dentro del período comprendido entre el 1º de octubre y el 30 de abril de cada año siguiente. La fecha de iniciación deberá ser comunicada por escrito, con una anticipación no menor de 45 días al trabajador…”
Por su parte el art. 157 de la L.C.T. establece:
“Si vencido el plazo para efectuar la comunicación al trabajador de la fecha de comienzo de sus vacaciones, el empleador no la hubiera practicado, aquél hará de ese derecho previa notificación fehaciente de ello, de modo que aquéllas concluyan antes del 31 de mayo”
Entonces, cuando se conozca la fecha de finalización de la enfermedad o de la excepción para concurri a trabajar, un empleado puede ser notificado con cuarenta y cinco (45) días del comienzo de su licencia anual por vacaciones, cuando finalice la licencia, un empleado puede ser notificado durante su licencia por enfermedad que al término de la misma ingresará en vacaciones o notificárselo cuando finalice las mismas, pero debería hacérselo con un preaviso de 45 días (este preaviso podría ser suplido por una nota al finalizar la licencia por enfermedad donde el empleado la solicite).-
No hay período prohibido de vacaciones para cuando una licencia o una excepción termina entre mayo o diciembre, es decir que la misma se podría otorgar en ese período si la licencia está finalizando después de mayo.- Tampoco hay perdida del derecho de vacaciones si el empleado no pudo gozar de las vacaciones al 30 de abril o 31 de mayo por estar con licencia por enfermedad, pero si finalizado y antes del 30 de mayo el empleado se reincorpora a trabajar y no se las toma antes de esa fecha pudiendo hacerlo, entonces si hay período de caducidad de vacaciones y el empleado pierde el derecho a gozarlas.-
