Maternidad subrogada: ¿corresponde licencia por maternidad?

La gestación subrogada es una cuestión que presenta problemas al momento de otorgar licencias.

El proyecto de ley que el PEN mencionó hace unas semanas que propone la ampliación de algunas licencias laborales (paternidad) y la creación de nuevas (adopción) no contempló un tema que, por la época que se dictó la Ley de Contrato de Trabajo, no existía pero que actualmente es una realidad que debe ser legislada: la maternidad subrogada. Si bien no existen muchos casos en Argentina, lo cierto es que cuando sucede y un empleado o empleada solicita una licencia por este tema, la búsqueda de soluciones nos deja con muchas preguntas.

En primer lugar, podemos decir que la gestación en el vientre de una mujer distinta a la que posteriormente será registrada como la madre del niño está permitida en Argentina -por no estar expresamente prohibida conforme art. 19 de la Constitución Nacional- pero al no estar regulada legalmente sus límites son difusos. Por lo tanto, los casos que se han presentado en el país suelen estar judicializados ya sea, de forma previa, por la autorización del procedimiento de inseminación e implantación por parte de una prepaga u obra social; o bien, posteriormente, en lo que hace al registro del recién nacido a nombre de la madre no gestante dado que, según las normas establecidas en el Código Civil y Comercial, el niño sería hijo de la madre gestante por la propia prueba del parto. Cabe aclarar que según el estado actual de la legislación laboral y de la seguridad social, sería únicamente la mujer gestante la que podría gozar de la licencia por maternidad y la correspondiente asignación que otorga ANSES durante el plazo de duración de aquélla.

Es por lo inusual y novedoso del método que ni la Anses, ni la ley argentina en general, han establecido procedimientos para su realización, y mucho menos una asignación de la seguridad social que la contemple. Sin embargo, en lo que es la actividad judicial contamos con una serie de precedentes, siendo el primero de ellos el rechazó del pedido de una mujer policía de CABA de gozar de esta licencia por no estar contemplada en el ordenamiento normativo, la que finalmente se logró mediante una acción de amparo. A partir de allí, encontramos algunos casos de jurisprudencia favorable, pero con la particularidad que todos ellos tuvieron lugar en el sector público.

Solo como ejercicio hipotético, podemos realizar una comparación entre la maternidad subrogada y una adopción plena, que sería la figura legislada que más se le parecería. Si bien existen proyectos de ley que proponen asimilar la licencia por adopción a la que correspondería por maternidad -u otorgar una licencia especial en esos casos como el proyecto que mencionamos al inicio de este artículo- y varios precedentes judiciales que han ordenado el goce de la licencia por adopción -similar a la maternidad- desde el momento de la guarda del adoptado lo cierto es que, al igual que el caso de la maternidad subrogada, son casos judicializados. Mención aparte merece la administración pública donde algunos decretos han habilitado este tipo de licencias, pero ello no impacta en el sector privado.

En definitiva, para que una trabajadora madre no gestante por maternidad subrogada del sector privado pueda gozar legalmente de la licencia por maternidad y la correspondiente asignación por parte de ANSES necesariamente debe solicitarlo a un juez, quien podrá ordenarlo o rechazarlo.

Sin perjuicio de esto, es una realidad que alrededor del mundo existen algunas empresas que tienden a conceder esta licencia por maternidad subrogada a sus empleadas y, ante la falta de asignación estatal, se encargan de abonar a la trabajadora el tiempo de licencia. De esta manera, se reconoce la reciente maternidad sin importar la metodología utilizada para ella, haciendo honor a la finalidad de la licencia que es el interés de la familia en general y del niño en particular.