COMENTARIO AL FALLO UNIÓN INFORMÁTICA C/IBM ARGENTINA SRL s/ACCIÓN DE AMPARO

Autor: Eugenio Maurette

El art. 38 de la ley 23.551 (de asociaciones sindicales), dispone dos cosas: (a) en el primer párrafo dice que: “Los empleadores estarán obligados a actuar como “agentes de retención” de los importes que, en concepto de cuotas de afiliación u otros aportes deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial (la negrita nos pertenece); y (b) para que la obligación indicada sea exigible deberá mediar una resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, disponiendo la retención.-

El fallo indicado señala que nuestro país adhirió a la Organización Internacional del Trabajo y ratificó el Convenio Nro. 87 de Libertad Sindical y que los órganos de control, Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en aplicación de convenios y Recomendaciones de la OIT se han expedido en forma reiterada formulando reiteradas observaciones al art. 38 de la ley 23551 expresando que la personería gremial confiere a la entidad que la posee, “considerables privilegios”, como “el hecho de que sólo las asociaciones sindicales que disfrutan de la personería gremial pueden cobrar a sus afiliados cuotas, directamente desde sus salarios” agregando que “lo que está en el tapete es el principio de igualdad de tratamiento entre las organizaciones sindicales gremiales y registradas…” (cfr .Tratado de Derecho del Trabajo- Mario Ackerman Tomo VII-Mario Ackerman. Edit. Rubinzal Culzoni).

Continua refiriendo el fallo, Si bien la C.S.J.N. reiteradamente ha señalado que por la gravedad de sus implicancias en el orden jurídico vigente, la declaración de inconstitucionalidad o de alguna de sus partes, constituye un acto de suma gravedad institucional y que debe ser considerada “última ratio” del orden jurídico (Fallos 288:325; 324:3345); 325:645), entre otros, al que solo corresponde llegar una vez establecida su contradicción con los preceptos de la Ley Fundamental (Fallos 296:117), no es menos cierto que en este caso en particular, conforme las consideraciones vertidas, el art. 38 de la ley 23551 vulnera el derecho a la libertad de asociación sindical amparado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional a la par que resulta contrario a los principios y derechos fundamentales consagrados en el convenio Nro. 87 de la O.I.T.

Entonces, dispone que en orden a tales consideraciones no cabe sino concluir que la disposición del art. 38 de la ley 23551 implica un privilegio que excede de una prioridad en materia de representación en la negociación colectiva, en la consulta por las autoridades y en la designación de delegados ante los organismos internacionales (CNAT Sala I S.D. 88026 del 30/8/2012 “Sindicato de Trabajadores de Salud del Hospital Posadas c. Secretaria de Hacienda del Ministerio de Economía y Producción de la Nación y otro s/ juicio sumarísimo”) y que corresponde declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 38 de la ley 23.551 en cuanto restringe la retención en nómina de las cuotas sindicales a los sindicatos con personería gremial.

Si bien es cierto que UNION INFORMATICA tiene derecho a imponer cuotas de afiliación según lo establece el art. 23 inc. d) de la ley 23.551 (ley de asociaciones sindicales), que dice:

Artículo 23. — La asociación a partir de su inscripción, adquirirá personería jurídica y tendrá los siguientes derechos…a) Peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados; b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría asociación con personería gremial; c) Promover: 1º La formación de sociedades cooperativas y mutuales.  2º El perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional de seguridad social. 3º La educación general y la formación profesional de los trabajadores; d) Imponer cotizaciones a sus afiliados;  e) Realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa (la negrita me pertenece)”.-

 Ahora bien, suponiendo que la inconstitucionalidad del art. 38 1er párrafo de la L.C.T. se acepta y se dispone que las empresas deben ser de agente de retención de las cuotas de los empleados afiliados a Unión Informática, lo cierto es que UNIÓN INFORMATICA no cumple con el requisito impuesto en el segundo párrafo de la ley 23.551, por lo que no hay obligación de hacer de agente de retención. – En efecto, dice el art. 38 de la ley 23.551, en su segundo párrafo:

Para que la obligación indicada sea exigible, deberá mediar una resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, disponiendo la retención.

La resolución MTE y SS del 28.01.13 resuelve “inscríbase en el registro a Asociaciones Sindicales de Trabajadores la UNION INFORMATICA con carácter de Asociación Gremial de Primer Grado para agrupar a os trabajadores que se desempeñen bajo relación de dependencia con empresa del ámbito privado cuya actividad sea la informática”, pero no dispone sea exigible ninguna obligación de hacer de agente de retención, y no se conoce otra resolución que disponga tal circunstancia. Por lo tanto, más allá de que el art. 38 párrafo 1er de la ley 23.551 pueda ser inconstitucional, sobre lo que se deberá expedir la Cámara de Apelaciones del Trabajo, lo cierto es que hoy falta el requisito que dispone el segundo párrafo de la ley 23.551, para que el ser “agente de retención” le sea oponible a las empresas. –

El  9 de enero de 2017 el Ministerio de Trabajo -frente a la consulta efectuada por la Unión Informática en cuanto a la obligatoriedad del empleador de actuar como agente de retención de la cuota sindical- se pronuncia en el sentido que “…si bien la obligatoriedad del empleador de actuar como agente de retención se rige por las disposiciones del art. 38 de la ley 23.551 que exige el goce de Personería Gremial, debe destacarse que no existe ninguna norma que vede al empleador a cumplir con el rol de agente de retención de los aportes que deban tributar los trabajadores cuando medie expresa autorización de los mismos y aunque la entidad no posea aquel atributo…” (Res. 23/1/2017, fs. 314/315 admitida como hecho nuevo a fs. 323), pero no se expidió en esta resolución sobre el caso que no exista la resolución que requiere el párrafo segundo, ya que allí aun cuando exista conformidad de los trabajadores para que se les haga la retención oponible al empleador, falta el requisito establecido por el art. 38 párrafo 2do de la ley 23.551, sobre el que nada se dice en el fallo que se comenta. –