La legislación laboral argentina contempla, en las Resoluciones 43/97 y 37/10 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), diversos tipos de exámenes médicos de salud dentro del sistema de riesgos del trabajo: preocupacionales; periódicos; previos a una transferencia de actividad; posteriores a una ausencia prolongada, y los previos a la terminación de la relación laboral o de egreso.
Los exámenes preocupacionales o de ingreso tienen como finalidad determinar si el potencial trabajador es apto, según sus condiciones psicofísicas, para las actividades o tareas que se le requerirán en el trabajo, y para detectar patologías preexistentes cuya evaluación determinará la ubicación del postulante en puestos de trabajo, teniendo en cuenta los agentes de riesgo presentes.
Conforme artículo 2 de las Resoluciones mencionadas, la realización de dichos exámenes preocupacionales es obligatoria y previa al inicio de la relación laboral, es decir, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios.
A su vez, su realización es responsabilidad del empleador, independientemente de que este pueda convenir con su Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) la realización del mismo.
Por otro lado, cuando un trabajador, por las tareas que realiza, se encuentra expuesto a los agentes de riesgo determinados por el Decreto N°658/96, el Empleador Autoasegurado o la ART poseen la obligación de realizarle exámenes periódicos que tienen por objeto detectar de forma anticipada las afecciones producidas con el fin de evitar el desarrollo de enfermedades profesionales o prevenir enfermedades inculpables.
Ahora, si al momento de realizar los exámenes médicos preocupacionales obligatorios nos anoticiamos de que el potencial trabajador posee patologías preexistentes o antecedentes de salud, nos preguntamos a qué riesgos estamos expuestos como empleadores al decidir contratar o no contratar. La respuesta dependerá de si las tareas para las cuales será contratado el mismo podrían ser causal de un agravamiento a la afección preexistente, o si tal afección no posee vinculación alguna con sus tareas y, por ende, la posibilidad de agravamiento no resulta atribuible a la actividad laboral. En el primer caso, conforme la Ley N° 19.587-de Higiene y Seguridad del Trabajo- y la Ley N° 24.557 -de Riesgos del Trabajo-, cuyo paradigma es la prevención de accidentes laborales y enfermedades profesionales, no debería contratarse al empleado -y en caso de hacerlo, el empleador es responsable por cualquier daño o incapacidad-. En el segundo caso, el examen preocupacional que arroje la afección preexistente deberá ser homologado ante la SRT a través de solicitud del empleador, siendo este último responsable sólo por aquellas incapacidades posteriores que las tareas asignadas le pudieran provocar, mas no por las anteriores a la contratación. Además de contemplar esta última situación, el artículo 6º de la Ley Nº 24.557 excluye expresamente de la responsabilidad del empleador los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo.
Por último, resulta habitual en la práctica que se registre al trabajador (se le de el alta temprana en AFIP) mientras se encuentran pendientes los exámenes preocupacionales -o sus resultados-. Lo cual nos lleva a preguntarnos a qué riesgos estamos expuestos los empleados si rescindimos dicha contratación al enterarnos que el trabajador posee una afección o patología preexistente que lo inhabilita para prestar las tareas que se le encomendarían. Para ello, el artículo 24 de a la LCT dispone: “Los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un (1) mes de la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente”.
Por lo tanto, si el empleador rescinde el contrato de trabajo luego de haber reconocido la existencia del mismo a través de la registración del trabajador -con el alta temprana en AFIP-, lo cual genera el nacimiento de obligaciones y derechos entre las partes, hace que este último se encuentre -ante el incumplimiento- habilitado como mínimo de reclamar la indemnización del mencionado artículo.
En concreto, esta sanción podría verse agravada considerando que los exámenes preocupacionales “en ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo”. En este sentido la Ley 23.592 en su artículo 1° estable que: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Desde otro ángulo, en el reciente fallo “Caminos” la CSJN sostuvo que la Ley 23.592 enumera como actos discriminatorios algunas motivaciones especialmente prohibidas que, sin embargo, no son taxativas pues, aquellas conductas dirigidas a perseguir a grupos estructural o históricamente excluidos no agotan los supuestos de conductas discriminatorias que sanciona la ley. Señaló así que todo tratamiento arbitrario, que tenga por objeto o por resultado, impedir, obstruir o restringir o de algún modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Nacional, constituye un acto discriminatorio en los términos del primer párrafo del artículo 1 de la ley citada. En ese sentido, la Corte ha sostenido la aplicabilidad de la ley 23.592 al ámbito del derecho individual del trabajo, expresando que nada hay en el texto de la ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario, pues la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que se reprueban en todos los casos, y porque la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad. (Fallos: 333:2306, “Alvarez”; y CSJ 263/2009 “Ledesma”, 09/09/2014).
Es decir, que el trabajador también podría considerarse discriminado por sus afecciones físicas y reclamar los daños y perjuicios ocasionados por la rescisión de su contratación; ello sin perjuicio de solicitar, en caso de que proceda, se le abonen también los reales daños y perjuicios concurrentes ocasionados por verse frustrada otra oportunidad laboral.
