MATRIMONIO IGUALITARIO – LICENCIA POR MATERNIDAD A LA MADRE NO GESTANTE
Autor: Ezequiel Britos
La Dra. Petrella, a cargo del Juzgado en lo Contencioso y Administrativo Nº 12 ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le otorgue una licencia por maternidad de 120 días a una empleada docente en virtud del nacimiento de su hija en el marco de su matrimonio igualitario, a pesar de no haber cursado el embarazo.
El caso refiere a una docente de una escuela secundaria de la Ciudad que solicitó la licencia por maternidad previo a la fecha de nacimiento de su hija, concebida mediante un tratamiento de fertilización asistida con su pareja en el marco de un matrimonio igualitario, la cual le fue negada.
En virtud de dicha negativa acudió vía medida cautelar a la justicia Contencioso Administrativa.
La disposición de la jueza se fundamentó en el artículo 70, incisos ch) y d) de la Ordenanza N° 40.593, los cuales establecen que “La licencia por maternidad será de cuarenta y cinco (45) días corridos antes del nacimiento, y ciento veinte (120) días corridos después del nacimiento, con percepción íntegra de haberes…” y que “…en caso de adopción, se otorgarán 120 días corridos, con percepción íntegra de haberes…”.
Así, explicó que “la licencia por maternidad no tiene en miras si la mujer a la cual se le otorga resulta ser la madre gestante o no, sino el interés superior del niño o niña y su derecho a poder disfrutar de la familia los primeros meses de vida, sin importar si los une o no un vínculo biológico”.
A su entender, dicha reglamentación “debe ser interpretada armónicamente con los nuevos derechos de parentalidad, que no distinguen el género ya que el matrimonio igualitario fue reconocido por la ley de Matrimonio Igualitario Nº 26.618 y por el art. 402 del Código Civil y Comercial de la Nacional”.
El fallo hace referencia también al Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (“La Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares”), con jerarquía constitucional, y la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se explicitó que “en todos los procedimientos de adopción y colocación en hogares de guarda, los intereses del niño deben ser la consideración fundamental”, y se proclamó como principio que “todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la familia y el niño” y que “el bienestar del niño depende del bienestar de la familia”.
Concluye la Dra. Petrella que “la licencia por maternidad no se vincula solamente a la gestación. […] “De lo expuesto surge que la decisión de formar una familia mediante el instituto de la adopción debe estar amparada con los mismos derechos que se encuentra la maternidad en los casos de madres biológicas, de lo contrario se estaría impidiendo el pleno goce de los derechos reconocidos en la Convención”. Resultó fundamental también “la urgencia del daño inminente e irreparable del caso, palmariamente manifiesta, dado que la hija de la Sra. N. nació el día 13 de agosto de 2018 y a la fecha aún no ha podido participar del cuidado de su hija en los primeros meses de vida, siendo éste el fundamento de la norma que otorga dicha licencia”.
