NO TODO DESPIDO DISPUESTO DURANTE UNA LICENCIA POR ENFERMEDAD IMPLICA DISCRIMINACIÓN
Autor: Esteban R. Sojo
Así lo resolvió la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la sentencia dictada el 31 de mayo de 2019 en los autos “I., C. A. c/ Omni Salud S.A. s/despido”.
De acuerdo a lo que surge la sentencia, a los pocos días de haber comenzado a prestar servicios para la demandada el actor comenzó a hacer uso de la licencia por enfermedad prevista por art. 208 de la LCT. Mientras aún se encontraba vigente la licencia por enfermedad la demandada dio por finalizada la relación en los términos del art. 92 bis de la LCT, es decir haciendo de la facultad de rescindir la relación durante el período de prueba. El actor consideró que su despido fue discriminatorio fundado en razones de salud y por tal motivo reclamó la indemnización del daño moral que tal conducta le produjo.
En su sentencia, los jueces votantes comienzan destacando que “la institución del período de prueba no puede interpretarse como consagratoria de un «bill de indemnidad» a favor del empresario ni como favorecedora de prácticas socialmente disvaliosas, por lo que nada obstaría a la posibilidad de considerar una eventual sanción en caso de comprobarse un ejercicio abusivo de la finalidad que inspira el instituto del período de prueba o el concreto ejercicio de una práctica discriminatoria”. En definitiva, si lo que motivó la recisión del contrato de trabajo durante el período de prueba fue una conducta discriminatoria por parte del empleador esta debe ser sancionada.
Sin embargo los jueces luego agregan, y aquí está lo interesante del fallo, que la sola existencia de una enfermedad no permite sostener la pertenencia del afectado a un “grupo de riesgo” susceptible de tal tipo de conductas cuando la aludida enfermedad no supone de por si una estigmatización o asociación a “grupos sensibles” que justifiquen una particular consideración, y en este sentido, no existe alegación alguna en la causa que permita considerar que, más allá de la transitoria incapacidad que pudiera haber generado el accidente sufrido, éste hubiera colocado al actor en alguna estado de inferioridad desde la que pudiera predicarse la configuración de una situación de vulnerabilidad a efectos de las protecciones previstas en la ley 23.592.
En definitiva, los jueces limitan -correctamente a mi entender- el alcance del concepto de discriminación. Es que la falta de límites precisos de que debe considerarse como discriminatorio facilita una continua expansión de las causales. No hay dudas que debe sancionarse una actitud del empleador que afecte a empleados que pertenezcan a grupos susceptibles de estigmatización. Pero si expandimos el concepto más allá de estos límites corremos el riesgo de tachar a todo despido de discriminatorio.
