examenes al momento de ingreso a la empresa

1.- Posibilidad de efectuar test de drogas y alcohol en el ámbito laboral.

 

Se nos consulta a cerca de la obligatoriedad, legitimidad y contingencias que –eventualmente- generaría la realización de tests de drogas y alcohol en el ámbito laboral.

1.1.- ¿Existe obligación legal de efectuar chequeos a fin de detectar el consumo de alcohol o estupefacientes en el ámbito laboral?

 

No, no existe norma alguna en la legislación argentina que imponga al empleador la obligación de efectuar exámenes médicos a fin de detectar la presencia de consumo de alcohol o drogas en los postulantes a ocupar un puesto de trabajo ni en los trabajadores ya contratados.

 

En efecto, el Decreto 43/97 en su artículo 1ro dispone que los exámenes médicos de salud incluidos en el sistema de riesgos del trabajo son los siguientes: preocupacionales de ingreso, periódicos, previos a una transferencia de actividad, posteriores a una ausencia prolongada y previos a la terminación de la relación laboral o de egreso.

 

Por su parte, el Anexo I del mencionado decreto establece los exámenes y análisis que componen los exámenes médicos obligatorios (examen físico completo, radiografía de tórax, electrocardiograma, exámenes de laboratorio, estudios neurológicos y psicológicos y declaración jurada del postulante o trabajador respecto a las patologías de su conocimiento). Destacamos que en ningún caso se encuentran mencionados los test de drogas y alcohol.

 

1.2.- ¿Se pueden efectuar los tests de drogas y alcohol al postulante a un puesto de trabajo o al trabajador?

 

En primer lugar, entendemos que resulta ilegítima la realización de todo test inconsulto, ya sea de drogas o de alcoholemia, puesto que constituye una intromisión en la intimidad del postulante o trabajador.

 

Lo dicho, aplica tanto para la etapa precontractual de una futura relación de trabajo, como para la etapa de ejecución del contrato de trabajo.

 

La etapa precontractual –constituida por las tratativas anteriores a una posible contratación– se rige en el ámbito laboral por el principio de buena fe establecido en el artículo 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, que dispone que “las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o relación de trabajo”.

 

En virtud de ello, durante esta etapa existe el deber de obrar de buena fe y, si bien no hay obligación de contratar, la conducta de las partes puede generar responsabilidad civil extracontractual.

 

Así es como, por aplicación del principio que manda a obrar de buena fe, las partes están obligadas a cumplir con un deber de veracidad, debiéndose manifestar toda circunstancia esencial cuyo desconocimiento pueda modificar o impedir el contrato, a lo que se suma la prohibición de abuso del derecho y el debido respeto a la dignidad del trabajador.

 

En nuestra legislación, la exigencia de los exámenes preocupacionales cumple una doble función:

1. a) poner a resguardo al empleador de las enfermedades que padezca el postulante, y
2. b) servir de medio de prevención tanto para el empleado o terceros en cuanto a la constatación de enfermedades contagiosas.

 

En referencia a los test de drogas y alcoholemia, entendemos que únicamente cumplirían con la primera finalidad enunciada, mas resulta necesario el consentimiento previo del postulante.

 

Esencialmente debe advertirse que –constatado un resultado positivo– la empresa debe conducirse con suma precaución. Ello, dado que cualquier decisión de no contratar a alguien con resultados positivos va a encontrarse ligada a un presunto acto discriminatorio. Si bien dicha circunstancia es de dificultosa prueba, la empresa debería –frente a una denuncia de estas características ante el Instituto Nacional de Discriminación INADI– acreditar que el derecho de igualdad no fue quebrantado y que la decisión de contratar a alguien tuvo su origen en fundamentos prudentes que inclinaron la elección respecto de un postulante en especial que demostró mayor capacidad, idoneidad, experiencia previa, etc.

 

1.3.- Acerca de la obligación legal del empleador de informar el resultado de los exámenes médicos.

 

El artículo 28 del Decreto 351/79 –reglamentario de la Ley de Seguridad e Higiene– establece el deber de los médicos de informar a los trabajadores las alteraciones de la salud detectadas en los exámenes periódicos, y ello rige no sólo para el trabajador efectivo, sino también para el postulante a un empleo que se somete al examen médico preocupacional. Dicho deber de los médicos no obsta al deber de la empresa de comunicar el resultado de los chequeos, resultando comprometidos en este deber el derecho a la salud y a la información. Ello obedece al obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados.

 

Resulta claro que la realización estos chequeos en los exámenes preocupacionales puede ser el origen de una actitud discriminatoria, en tanto no existe obligación de contratar. En este punto, resulta necesario tratar de equilibrar el derecho que tiene la empresa para contratar con quien desee o considere más «apto» (libertad de contratación – art. 14 de la Constitución Nacional) y,  por el otro,  el derecho de igualdad y no discriminación previsto en el art. 16 de la Carta Magna que deberá garantizarse al postulante (potencial trabajador).

 

Entendemos que el derecho de igualdad no se vería vulnerado si la decisión de contratar a alguien tiene su origen en lineamientos razonables que inclinaron la elección respecto de un postulante, en especial en el caso que las evaluaciones de capacidad, desempeño, experiencia previa, etc. realizados a los postulantes evidencie una mayor capacitación o idoneidad de la persona elegida para cubrir el puesto respecto de los restantes postulantes.

 

 

2.- A propósito de la Ley 23.592 de Actos Discriminatorios. Implicancias.

 

La ley Antidiscriminatoria 23.592, dispone que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado”.

 

Esta norma –que en lo que aquí nos interesa se encuentra íntimamente ligada con la realización de los test de drogas y alcohol, se manifiesta en dos sentidos.

 

En primer lugar, tanto en la etapa precontractual como ya en la etapa de ejecución del contrato, hace pasible a la empresa de una denuncia de discriminación o acción de discriminación en el INADI, generando -en caso de corroborarse el acto discriminatorio- la imposición de severas penalidades para la empresa y la reparación de daños y perjuicios ocasionados al afectado.

 

En segundo lugar, habilita al trabajador que haya sido excluido no sólo de su puesto de trabajo (despido) sino de ciertas condiciones laborales a solicitar la reinstalación de las condiciones laborales preexistentes al acto discriminatorio, además de los daños y perjuicios generados.

 

La discriminación no sólo se manifiesta en el despido del trabajador, sino que también son considerados actos discriminatorios el cambio de condiciones laborales como por ejemplo un traslado para alejarlo de su grupo de trabajo, o bien la negativa de un ascenso en caso de acreditar igual o mayor solvencia para el cargo postulado que un trabajador “sano”.

 

El Convenio O.I.T. 111 define la discriminación como “cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación”.

 

A su vez, el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo prohíbe “cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores” y el artículo 81 del mismo cuerpo legal sugiere que tal discriminación importa trato desigual. Por su parte la ley 25.013 referida a contratos de trabajo creo la figura de despido discriminatorio.

 

 

3.- A propósito de la validez del consentimiento previo e informado dado por el postulante o trabajador para la realización de los chequeos de drogas y alcohol.

 

Con dichos documentos se pretende plasmar el consentimiento informado del trabajador o postulante que -a pesar de conocer que no está obligado a someterse a dichos test, presta igualmente su consentimiento libre y voluntario.

 

Entendemos que la valoración judicial que pueda efectuarse de lo que constituye un “consentimiento libre y voluntario” será efectuada con criterio restrictivo por las autoridades judiciales, desde que la facultad de control establecida en el artículo 70 de la Ley de Contrato de Trabajo, debe ser ejercida dentro de los límites razonables y fundamentalmente preservando la dignidad del trabajador.

 

En este sentido, se ha entendido que la injerencia en la salud del trabajador, siempre y cuando su estado psicofísico no se vea reflejado en su rendimiento laboral, vulnera el derecho a la intimidad, derecho protegido por normas constitucionales y tratados internacionales de rango supra legal.

 

En virtud de ello, sostenemos que difícilmente sea interpretado por los jueces que el consentimiento prestado no se encontraba viciado (intimidación, temor reverencial) teniéndose especialmente en cuenta las consecuencias disvaliosas que se generarían para el trabajador afectado la negativa a someterse a dichos test.

 

Por imperio de la primacía de la realidad, si bien podría sostenerse que –desde una óptica formal- no existía la obligación de efectuarse dichos chequeos, lo cierto es que se tendrá especialmente en cuenta en qué situación se colocaba al trabajador que no aceptase efectuarse los mismos, frente al resto de los trabajadores que si se sometían.

 

Por último, resultaría dificultoso para la empresa –excepto en trabajadores de determinado rango y responsabilidad- justificar que la finalidad práctica de la realización de los test sea en definitiva distinta a la de tomar la decisión de no iniciar, no promover o disolver una relación laboral con el postulante o trabajador afectado.

 

Como medida preliminar deberá determinarse si los datos con los que contará el empleador resultan de carácter pertinente y eficaz a los fines de su empresa.

 

Los requisitos de pertinente y eficaz derivan del derecho a la protección de los datos de carácter personal, protegidos constitucionalmente a través de la propia Constitución y, en especial, por la ley 25326.

 

 

3.- A propósito de la Ley Nacional de Protección de Datos Personales.

 

Corresponde examinar ahora, desde la óptica de la legislación vigente en materia de datos personales, si la realización de exámenes para la detección de uso de estupefacientes, es permitida o no en la Argentina.

 

Como primera aproximación, debemos señalar que la Ley Nacional de Protección de Datos Personales (en adelante “LNPDP”) contiene una prohibición expresa en sus artículos 7.1 y 7.2 que señala “1. Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles. 2. Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por ley. También podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser individualizados los titulares”.

 

Es decir que, en principio, no podrían recolectarse ni tratarse datos sensibles, salvo cuando la ley específicamente lo autorice. En el caso que nos ocupa, ninguna ley (ni laboral o de otra índole), prevé la recolección de datos vinculados al consumo de drogas (como si lo hace respecto de los test pre ocupacionales o de salud periódicos) y, por lo tanto, la recolección y tratamiento de esos datos no está autorizada por la ley.

 

Si bien es cierto que la prohibición admite algunos matices y fundamentalmente la ley habilitaría el tratamiento de esos datos cuando los mismos no integren una base de datos (recordemos que si no existe un archivo organizado de datos, la información aislada no cae dentro de la órbita de la LNPDP), lo cierto es que el texto frío de la norma, excluye la posibilidad de recabar información respecto del consumos de drogas.

 

Señalado el primer argumento, debemos detenernos a revisar si la suscripción de un consentimiento informado de parte del empleado otorgado a favor del futuro empleador, supera la prohibición y habilita la recolección.

 

Aún cuando el consentimiento constituye una herramienta poderosa a fin de dejar a salvo los derechos de los operadores de datos, lo cierto es que frente a la prohibición expresa que comentamos el consentimiento no releva al empleador del cumplimiento de la previsión legal[1].

 

El segundo argumento es pues, que ni aún con consentimiento expreso del interesado puede el empleador recabar y tratar datos sensibles relativos al consumo de estupefacientes.

 

Finalmente, y siendo que la LNPDP tiene como uno de sus objetivos evitar las prácticas discriminatorias, las prohibiciones contenidas en la ley están orientadas a desincentivar acciones del estilo referido.

 

La prohibición sobre tratamiento de datos sensibles (y de antecedentes penales) son claros ejemplos de esa tendencia, por lo que el tercer argumento de fuerza para rechazar los pedidos de clientes en relación a la recolección de información de la índole de la que comentamos en este trabajo, encuentra quicio en el repudio a las prácticas discriminatorias que inspira la LNPDP.

 

5.- Síntesis y Conclusiones.

 

• No existe ley que obligue a hacer los exámenes referidos, ni tampoco ley que ampare la realización de dichos exámenes, que afectan la intimidad del trabajador, por lo que su realización, aún con consentimiento del empleado, tiene riesgos importantes para los futuros empleadores.

 

• En definitiva, tanto en el caso de los exámenes pre ocupacionales como periódicos nos encontramos con dos dificultades: una es la justificación de la importancia práctica de su realización y la segunda es, ante la verificación de un resultado positivo, la posibilidad de la empresa de apartarse de la sospecha que –cualquier decisión que tome en relación al trabajador afectado- va a verse teñida de una actitud discriminatoria.

 

• El empleador no puede tratar datos relativos a la salud de sus empleados en relación al consumo de alcohol y estupefacientes ni formar con esos datos bases o registros. Sí puede consultar esa información, previa requisitoria a su titular.

 

• Si el empleador decidiera consultar a sus empleados respecto de sus antecedentes de su salud en relación al consumo de drogas y conservara esa información (sin formar una base y sin asignarle un orden lógico), es adecuado obtener de parte del titular de la información el consentimiento a efectos de que quede perfectamente aclarado que el pedido de información cumple y respeta completa y acabadamente todas las previsiones en materia de datos personales.

 

• Sin perjuicio de lo anterior, desde la óptica del derecho laboral y considerando que la consulta, acceso o requisitoria de información sensible (tal el carácter asignado a la información relativa a la salud) podría vincularse a algún tipo de práctica ilegal (discriminación), siempre existe un riesgo en atención a una acción por discriminación (con reclamo de daños y perjuicios incluido) o incluso, a un pedido por parte del empleado para que se lo asigne a determinado puesto de trabajo, o se lo reinstale si hubiere sido despedido, se lo promueva o se le reintegren las condiciones laborales que pudieren haber sido modificadas.

[1] Si Wartsila se viera forzada a examinar la información (y procediera luego a destruirla, devolverla o almacenarla sin orden lógico) sugerimos que el empleador suscriba el consentimiento a fin de dejar aclarado que facilitó los datos voluntariamente. Al no formar con los datos examinados una base de datos, estamos fuera del alcance de la LNPDP pero, desde ya, resulta complejo imaginar una situación en la que Wartsila no procese esa información (y allí si estaría infringiendo la prohibición respecto del tratamiento de datos sensibles).