CONSIDERAN DISCRIMINATORIO DESPEDIR A UN TRABAJADOR POR SU ADICCIÓN A LAS DROGAS

Autor: Esteban R. Sojo

Así lo resolvió la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Según surge del fallo el actor debió tomarse varias licencias por enfermedad en virtud de su adicción a las drogas. Al día siguiente de que se le otorgara la última alta médica la empresa lo desvinculó sin causa alegando una necesidad de reestructuración.

En su análisis los jueces votantes reiteran la ya conocida doctrina de que cuando se alega discriminación el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial que cuestiona lesiona su derecho fundamental y que para que ello se configure no alcanza con la simple alegación de que el despido obedece a causas discriminatorias, por ello es que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, si bien no sirva para formar la plena convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones que atenten contra el derecho fundamental, lo induzca a considerar de manera racional que ello ha ocurrido. Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, se desplaza la carga probatoria y recae sobre el empleador la acreditación de que su actuación tiene causas reales ajenas a la invocada vulneración de derechos fundamentales.

En definitiva, el trabajador debe aportar indicios de la existencia de la discriminación y, cuando este ocurre, el empleador debe probar fehacientemente que tal discriminación no ocurrió.

En este caso la Cámara consideró que la adicción constituye una enfermedad inculpable que, junto con las licencias debió tomarse como consecuencia de esta enfermedad, constituye un cuadro indiciario suficiente. Luego concluye que la demandada no logró aportar pruebas que desvirtúen esta presunción por lo cual considera su despido como discriminatorio.

La ley de contrato de trabajo establece cuales son los requisitos a los cuales está sujeto el pago del salario del trabajador. Así, en el art. 138 se establece que todo pago en concepto de salario u otra forma de remuneración debe instrumentarse mediante recibo firmado por el trabajador. Por su parte el art. 139 dispone que el recibo debe ser confeccionado por el empleador en doble ejemplar, debiendo hacer entrega del duplicado al trabajador. Finalmente, el art. 59 dispone a su vez que la firma es condición esencial en todos los actos extendidos bajo forma privada con motivo del contrato de trabajo.

Con lo cual queda claro que todo pago salarial debe instrumentarse mediante recibo de sueldo emitido en doble ejemplar y con la firma del trabajador y del empleador.

Ahora bien, en el año 2001 comenzó a regir la ley 25.506, cuyo principal objetivo fue otorgar eficacia jurídica a la firma digital. Allí se dispone que “Se reconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital” y que “Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”.

Si bien el contenido de esta ley resulta de aplicación a todo lo referido a la firma digital de recibos de sueldo -ya veremos que la firma electrónica fue dejada por el Código Civil y Comercial y cuál es la diferencia entre una y otra- no fue hasta el año 2011 cuando el Ministerio de Trabajo reglamentó su instrumentación.

En esa oportunidad dictó la resolución 1455/11 cuya finalidad fue la armonizar el uso de medios digitales con las garantías que deben asegurarse al ejercicio de los derechos de los trabajadores, como derivación del orden público laboral vigente. Luego esta resolución complementada en algunos casos y modificada en otros por las resoluciones 1362/12, 602/13 y 1183/2015.

Del conjunto de todas ellas podemos extraer cuales son los principales recaudos que deben cumplir los empleadores para emitir recibos de sueldo mediante firma digital.

En primer lugar debe realizar una presentación ante la Secretaría de Trabajo cumpliendo mínimamente con los siguientes: a) Fundamentación general de la petición; b) detalle de trabajadores alcanzados por la medida; c) Protocolos y estándares tecnológicos utilizados para garantizar la seguridad, autenticidad, autoría, integridad e inalterabilidad de los recibos emitidos bajo estas modalidades; d) Cumplimiento de la forma y contenido necesario que debe poseer cada uno de los recibos de conformidad con lo establecido en la LCT; e) Declaración jurada del representante legal del empleador, con firma certificada notarialmente, vertida en ejemplar anexo, en cuanto a que la empresa reconocerá la autenticidad de los recibos emitidos en los términos del presente régimen. f) Mecanismo de sustitución del soporte papel, con las modalidades de emisión del recibo suscripto por el funcionario autorizado de la empresa y su acuse de recepción por parte del trabajador, conteniendo las firmas previstas en la Ley Nº25.506, su Decreto Reglamentario Nº2628/02 y sus normas modificatorias y complementarias. Deberá garantizarse la recepción del documento al trabajador mediante su acceso a intranet de la organización por canal seguro, por usuario y clave, con plazo adecuado de visualización. Asimismo, se deberán arbitrar los medios para posibilitar su eventual impresión de manera gratuita por parte del interesado.g) Procesos operativos de flujo electrónico que permitan considerar la trazabilidad de los casos sujetos a este régimen. h) Modo de asegurar el pleno acceso de los trabajadores a sus recibos emitidos conforme la presente reglamentación, fuera del establecimiento y de forma personal y privada, i) Acciones de contingencia para la guarda y recuperación de los recibos, sin afectación alguna a su contenido.

Además, debe acreditar el carácter de “empleador”, acompañando la correspondiente constancia de inscripción ante la AFIP. Cuando el empleador sea una persona física debe acreditar su identidad y en el supuesto de tratarse de una persona de existencia ideal, deberá adjuntar copia certificada del instrumento constitutivo y constancia de inscripción ante el registro que corresponda conforme a su naturaleza jurídica.

El recibo debe contener la leyenda “La empresa reconoce la autenticidad, autoría e integridad del presente documento, cuya emisión ha sido autorizada mediante Resolución S.T. Nº…”.

Asimismo, el documento digital del recibo deberá contemplar dos campos específicos y diferenciados titulados “conforme” y “no conforme” o términos sinónimos, debiendo impactar la firma del trabajador en el que éste considere al momento de suscribirlo digitalmente.

Originariamente la firma del trabajador y del empleador podía ser cualquiera de las previstas por el decreto 2628/2002. Este contemplaba la posibilidad de emitir una firma electrónica o una firma digital.  Como el nuevo código Civil y Comercial dejó de contemplar la validez de la firma electrónica, se modificó la resolución y tanto el empleador como el trabajador deben emitir una firma digital.

La principal diferencia entre la firma electrónica y la firma digital radica en su valor probatorio. En el caso de la firma digital existe una presunción iuris tantum en su favor, lo que implica que si un documento firmado digitalmente es automáticamente verificado como correcta se presupone –salvo prueba en contrario- que proviene del suscriptor del certificado asociado y que no fue modificado.

Por el contrario, en caso de la firma Electrónica, se invierte la carga probatoria con respecto a la anterior: en caso de ser desconocida la firma corresponde a quien al invoca acreditar su validez.

Es que la ley considera como firma digital al mecanismo de autenticación que, basado en criptografía asimétrica, es decir, que usa dos claves, una pública y una privada, permite identificar al firmante y garantiza la integridad del contenido del documento electrónico firmado. Además, para ser considerado legalmente firma digital, ese mecanismo debe haber sido aplicado mediante el uso de un certificado digital emitido por una entidad de certificación acreditaba por el órgano rector del Estado en dicha materia.

Si cumple todos esos requisitos, este mecanismo de autenticación será considerado ante la ley como firma digital, y gozará de las dos presunciones asociadas, la presunción de autoría del documento electrónico, y la presunción de integridad de los contenidos del mismo. Sin embargo, estas presunciones son iuris tantum, es decir, admiten prueba en contrario.

Si el mecanismo que aludimos no cumpliera con alguno de los requisitos que la ley exige para considerarlo firma digital, entonces tiene el valor de una firma electrónica, pues ha sido utilizado mediante acuerdo de partes, para identificarse en el entorno digital y para expresar su consentimiento con el contenido del documento electrónico firmado.

Como ya dijimos, hoy los únicos sistemas válidos son:

1. a) Firma digital basada en certificados digitales emitidos por certificadores licenciados.
2. b) Firma digital basada en certificados digitales emitidos por certificadores extranjeros que hayan sido reconocidos en los siguientes casos:
3. En virtud de la existencia de acuerdos de reciprocidad entre la República Argentina y el país de origen del certificador extranjero.
4. Por un certificador licenciado en el país y validado por la Autoridad de Aplicación.

Las normas aclaran en relación a las firmas el empleador peticionante con carácter previo al dictado del acto administrativo de autorización, deberá presentar en copia papel y en soporte informático los certificados digitales vigentes, emitidos por la Entidad Certificadora Licenciada, en base a los cuales serán firmados digitalmente los recibos por el empleador, o sus representantes legales, o apoderados.

El empleador deberá acompañar, en la misma instancia, una declaración jurada suscripta por la Entidad Certificadora Licenciada, en la que ésta deberá indicar la cantidad total de certificados emitidos y/o a emitir para los trabajadores, precisando el nombre, apellido, tipo y número de documento de identidad y CUIL (Código Único de Identificación Laboral) de cada uno de ellos, como titulares de los certificados. Esta presentación deberá ser previa al dictado de la autorización.

Deberá, asimismo, presentarse una nota suscripta por la Entidad Certificadora seleccionada mediante la cual se certifique al empleador y/o a sus representantes legales como “suscriptor/es” de sus respectivos certificado/s digital/es, detallando su tipo y clase; debiéndose precisar también, en caso de corresponder, la cantidad total, tipo y clase de certificados emitidos a solicitud del empleador para sus trabajadores dependientes.

El sistema propuesto deberá contemplar la posibilidad de que el trabajador pueda salvar o guardar copia de cada uno de los archivos que contengan sus recibos digitales, con la factibilidad de hacerlo en un dispositivo de su exclusivo y excluyente dominio.

Ello sin perjuicio de garantizar la recepción del documento al trabajador mediante su acceso a intranet de la organización por canal seguro, por usuario y clave, con plazo adecuado de visualización. Asimismo, se deberán arbitrar los medios para posibilitar su eventual impresión de manera gratuita por parte del interesado. También deberá asegurarse a los empleados el pleno acceso a sus recibos emitidos conforme establece la reglamentación vigente, fuera del establecimiento y de forma personal y privada.