Situacion en la que se encuentran personas que estan con permiso gremial prestando servicios para el sindicato

1. LA CONSULTA

El tema es la existencia de trabajadores que serían autoridades sindicales que están con permiso gremial por tiempo indeterminado prestando servicios en el Sindicato. –

1. EL ENCUADRAMIENTO LEGAL DE LA CONSULTA. –

El art. 48 de la ley 23.551 establece:

Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejarán de prestar servicios, tendrán derecho de gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y ser reincorporado al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el término de un (1) año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de despido.

Por su parte el artículo 217 de la LCT dispone que:

Los trabajadores que se encontraren en las condiciones previstas en el presente capítulo y que, por razón del desempeño de esos cargos, dejaren de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su empleo por parte del empleador y a su reincorporación hasta treinta (30) días después de concluido el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante los plazos que fije la ley respectiva, a partir de la cesación de estas. El período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las funciones precedentemente aludidas será considerado período de trabajo en las mismas condiciones y con el alcance de los artículos 214 y 215, segunda parte, sin perjuicio de los mayores beneficios que sobre la materia establezca la ley de garantía de la actividad sindical.

Entonces está claro de la redacción de estos dos artículos que si hay empleados que tienen permiso gremial por tiempo indeterminado tienen derecho a licencia gremial, pero sin contraprestación de salario.- Si en cambio trabajaran para la empresa y de tanto en tanto para determinados hechos en particular tuviera licencia gremial, entonces se les debe otorgar una licencia paga por esos días, similar a la ausencias justificada o con aviso.-

2.1 Aquellos trabajadores que por la naturaleza y obligaciones propias del cargo que desempeñan requieran brindar una atención a sus obligaciones sindicales que resulta incompatible con la prosecución simultánea del cumplimiento de su contrato de trabajo gozan automáticamente de una licencia gremial sin goce de haberes (caso de empleados con permiso gremial por tiempo ilimitado o con continuidad, y no licencias en forma aislada para prestar sus funciones en el Sindicato -caso revisor de cuentas; congresales; etc-), con reserva de puesto y con derecho a ser reincorporado al finalizar el ejercicio de sus funciones.

Durante el transcurso de esta licencia el representante o dirigente sindical se mantiene en su régimen laboral, pero se trasladan a la organización sindical las obligaciones remuneratorias y los aportes y contribuciones asistenciales o previsionales. Se trata de una compensación económica a cargo del sindicato por los haberes que el trabajador deja de percibir.

Respecto del alcance que corresponde darle a esta disposición Jorge Bof señala que “la licencia automática se otorga a favor de “los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos…”, debieran dejar de prestar servicios…” y que “la licencia gremial a que nos referimos es sin goce de haberes. Esta circunstancia produce consecuencias en diversos sentidos, entre los que podemos contar: si tenemos en cuenta que la relación entre el representante y la entidad es de carácter institucional, la suma percibida no tendrá naturaleza remuneratoria laboral, aunque se encuentre compuesta por los rubros componentes de esta. Se trata más bien de una compensación económica que reproduce el importe de la retribución que percibía la empresa, a lo que en muchos casos se agregan los gastos de representación, viáticos, etc…”  (Bof, Jorge, Acciones Tutelares de la Libertad Sindical, Ediciones Larroca, 1991, Págs.. 206 y ss.).

Por su parte Grisolía enseña que “La licencia gremial, que implica la suspensión de los principales efectos del contrato de trabajo (deber de poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador, deber de pagar la remuneración) tiene sustento en el art. 14 bis, CN, que garantiza a los representantes gremiales el cumplimiento de su gestión sindical y la estabilidad de su empleo. El trabajador que goza de dicha licencia deja de percibir remuneración del empleador, pero esa obligación se traslada a asociación sindical en la cual habrá de cumplir funciones –no con la naturaleza remuneratoria, sino de compensación económica- la cual también debe realizar los aportes asistenciales y de seguridad social correspondiente”. (Grisolía, Julio Armando, Tratado de Derecho de Trabajo y la Seguridad Social, Ed. Abeledo Perrot, T. V, Pág. 3919).

En igual sentido la jurisprudencia ha señalado que:

• Cuando alguno de los sujetos de la protección organizada por los arts. 47 y siguientes de la ley 23.551 (Adla, XLVIII-B, 1408) entra en el goce de licencia gremial para dedicarse exclusivamente a la actividad sindical, el sindicato o federación asume el pago de la remuneración dejada de percibir del empleador, sin que ello genere un contrato de trabajo entre el sindicato y el representante, ya que subsisten las respectivas fuentes de las prestaciones de uno y otro. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII • Salinas, Eduardo H. c. Obra Social de Empleados de la Marina Mercante y otros • 30/11/2005 • LA LEY 13/04/2006 , 6 LA LEY 2006-B , 649  • AR/JUR/7089/2005

• Corresponde el rechazo de la demanda incoada, toda vez que no le asiste razón al accionante sobre los alcances del artículo 50 inc. b) del C.C.T. 215/75 porque las licencias gremiales sin goce de sueldo serán concedidas por las empresas de acuerdo a las disposiciones legales vigentes en el momento del otorgamiento y, al tiempo de éste regía la Ley 23551, motivo por el cual los representantes de la asociación gremial no cumplían efectivamente tareas en la empresa demandada, y por ello, conforme lo normado por el artículo 48 de la mencionada ley, tenían derecho a gozar de licencia sin goce de sueldo, correspondiendo a la entidad gremial actora compensar los pertinentes salarios. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII • Sociedad Argentina de Locutores c. Radiodifusora Esmeralda S.A. • 31/03/2010 •   Exclusivo Derecho del Trabajo Online • AR/JUR/8244/2010

En definitiva, queda claro que la ley pone a cargo de la entidad sindical el pago de una suma compensatoria mientras dure su licencia gremial. Es lógico que así sea, ya que si se pone tal obligación en cabeza del empleador existiría una subvención indirecta de la empresa al sindicato, lo cual se encuentra prohibido por los arts. 9 y 53 de la ley 23.551.  El primero establece que:

• “las asociaciones sindicales no podrán recibir ayuda económica de los empleadores” y el segundo castiga como práctica antisindical “subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores”.

Respecto del alcance que corresponde darles a dichas normas se ha señalado que “la prohibición que el precepto establece es una consecuencia de la tutela que con carácter general consagra el art. 6 contra la injerencia externa en la autonomía colectiva sindical. Pero, además –a nuestro criterio- significa un reconocimiento indirecto del llamado “principio de pureza” o de “homogeneidad sindical” que se halla en íntima conexión con la protección de la independencia de estas organizaciones… La norma proscribe el apoyo económico extrasindical, ya sea con respecto a los empleadores y a sus organizaciones como también por parte de los organismos políticos nacionales y extranjeros; cualquiera sea la magnitud, la periodicidad o condición jurídica del aporte pecuniario…”  (Corte, Nestor, El modelo sindical argentino, Ed. Rubizal Culzoni, , pág. 181 y ss.)

¿Qué otra cosa sino una ayuda económica o subvención puede ser poner a cargo del empleador una obligación pecuniaria que la ley pone en cabeza del sindicato? Lo que la ley pretende al castigar las prácticas desleales es evitar toda intromisión patronal en la vida gremial. Es que la ley nacional de asociaciones sindicales 23.551 y su reglamentación tienen por objeto proteger la libertad sindical y para esto prevén una serie de garantías que impiden al empleador obstaculizar el libre ejercicio de la acción sindical (arts. 1 y 2 de la Ley; L. 63.160, sent. SCBA del 10-XI-1998)

Esto es así porque la actividad de los sindicatos se encuentra garantizada en forma expresa tanto en la Constitución Nacional (art. 14 bis) y provincial (art. 39), como en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (art. 23.4 de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”; XXII de la “Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre”; 16.1 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”; 8 del “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”).

Una de las formas de asegurar la finalidad que compete a los gremios –la defensa de los intereses de los trabajadores en relación de dependencia mediante la acción sindical- radica justamente en que cuenten con autonomía necesaria frente al empleador, debiendo, además garantizarse la libertad sindical.

Al hacer asumir mediante un convenio colectivo de trabajo al empleador una obligación dineraria que la ley –en pos de resguardar esa libertad sindical- pone en cabeza del sindicato está consagrando una intromisión de este en la vida gremial, lo cual va en contra de la legislación citada.

La finalidad de esta normativa es garantizar el ejercicio de la libertad sindical y cualquier disposición debe necesariamente ajustarse a ella y, de no ser así, dejada sin efecto.

2.2 Cabe destacar que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tuvo oportunidad de expedirse respecto de una situación similar a la presente en los autos caratulados “Mango, Eduardo Donato y otro c/ Provincia de Buenos Aires (Tribunal de Cuentas) s/ Demanda contencioso-administrativa”, fallo del 30 de noviembre de 2011 (B31880).

Allí el actor -delegado de la Municipalidad de Lincoln que se encontraba en uso de la licencia establecida por el art. 48 de la ley 23.551- reclamada el pago de salarios caídos alegando que el Estatuto de Estabilidad y Escalafón del Personal de Lincoln así lo preveía. El Máximo Tribunal Provincial rechazó el reclamo con los siguientes argumentos:

• La ley nacional de asociaciones sindicales 23.551 y su reglamentación- tiene por objeto proteger la libertad sindical y para esto prevé una serie de garantías que impiden al empleador obstaculizar el libre ejercicio de la acción sindical (arts. 1 y 3 de la ley; L. 63.160, sent. del 10-XI-1998). Ello así, porque la actividad de los sindicatos se encuentra garantizada en forma expresa en la Constitución nacional (art. 14 bis) y provincial (art. 39), como en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (arts. 23.4 de la «Declaración Universal de Derechos Humanos»; XXII de la «Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre»; 16.1 de la «Convención Americana sobre Derechos Humanos»; 8 del «Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales»).

• Una de las formas de asegurar la finalidad que compete a ese tipo de entidades -la defensa de los intereses de los trabajadores en relación de dependencia y mediante la acción sindical contribuir a remover los obstáculos que dificultan la realización plena del trabajador- radica en que las mismas cuenten con la autonomía necesaria frente a la autoridad estatal, debiendo, además, garantizarse la libertad sindical (conf. I. 2260, sent. del 27-II-2008).

• Por un lado, al alegar que la única legislación aplicable para el caso era la ordenanza 354/1988, confunde la demandante el régimen de empleo público con la regulación específica de la actividad gremial… Además, y fundamentalmente, si bien dicho estatuto establecía el derecho del agente, designado para cumplir funciones gremiales en el sindicato, a gozar de licencia con retribución total de haberes por parte de la Municipalidad, no correspondía su aplicación en tanto el ejercicio de los derechos sindicales se encuentra normado en una ley de fondo 23.551-, debiendo la comuna regirse por ella a partir de su entrada en vigor (B.O., 22-IV-1988).

• Por otro lado, la accionante argumenta que una decisión contraria a la adoptada por el municipio -no abonar la comuna los haberes de los representantes gremiales que no prestan servicios- resultaría en perjuicio del trabajador, debiendo aplicarse la ley más favorable. Esa interpretación es errónea. La selección de la norma más favorable para el trabajador -tema que no está en discusión en el presente caso- no supone apartarse o excluirse de la regla de la ley superior cuando confrontan normas de distinta jerarquía. Ya que extraer de cada régimen las disposiciones más beneficiosas alteraría su sentido.

• En el presente caso no existe duda en cuanto a la legislación aplicable. La ley 23.551 es categórica cuando establece en el art. 48 que los trabajadores que por ocupar cargos representativos en asociaciones sindicales con personería gremial dejarán de prestar servicios, tendrán derecho a gozar de licencia automática sin cobro de haberes. El espíritu de la ley es garantizar el ejercicio de la libertad sindical tanto en el plano individual como institucional y cualquier disposición debe ajustarse a él. (el remarcado nos pertenece).

• En el caso, el derecho del trabajador de ejercer libremente la acción sindical se encuentra plenamente garantizado. Que el pago de sus haberes sea solventado por la asociación que representará durante el plazo para el que fue elegido, y no por el erario, le otorga transparencia y confiabilidad a dicha acción para la defensa de sus intereses ante el empleador, en este caso el municipio. (el remarcado nos pertenece).

No cabe duda entonces que para la SCBA cualquier disposición que regule el régimen de licencia gremial –sea esta municipal o como en el presente caso convencional- debe ajustarse a lo dispuesto por el art. 48 de la ley 23.551 a fin de garantizar la libertad sindical. Esto necesariamente conlleva que durante el período en que el trabajador se encuentre haciendo uso de dicha licencia deba percibir una compensación económica por parte del sindicato lo cual –usando las palabras de nuestro máximo tribunal provincial- le otorga transparencia y confiabilidad a dicha acción para la defensa de sus intereses ante el empleador.

2.3 La situación de los congresales y los delegados de empresa.- Este sería el caso que se nos consulta que si no prestará servicios en la delegación, sino que por su cargo gremial debe ir en determinadas oportunidades a SMATA.- No está en discusión que en es caso cobra salario y tienen derecho a hacer uso de la licencia gremial  establecida por la ley y por el convenio colectivo de trabajo, pero ese derecho debe ser compatibilizado con el de FIS de poder organizar su operatoria comercial y controlar la legitimidad de su goce.

En el caso de los congresales y delegados paritarios, este permiso sólo puede ejercerse en aquellas situaciones vinculadas con su cargo gremial y hasta un límite razonable. Es decir, estos permisos son temporarios y a efectos de resolver problemas ocasionales.  La propia redacción del artículo da cuenta en definitiva de la extraordinaria de tales permisos.