El art. 24 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone: Los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un (1) mes de la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente.
Entonces, para el caso de que el empleado no haya todavía comenzado a prestar servicios para el empleador, resulta fundamental determinar cuándo se considera que se inició un contrato de trabajo, para determinar si su rescisión da derecho al empleado a reclamar alguna indemnización o no. El art. 48 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que “las partes podrán escoger libremente sobre las formas a observar para la celebración del contrato de trabajo”, lo cual quiere decir que la forma puede ser un contrato de trabajo por escrito, una carta de ofrecimiento de trabajo o un acuerdo verbal.
En el caso del acuerdo verbal es el que resulta más difícil de determinar, pero claro está que si el empleador le dio el alta temprana en el AFIP, y lo registró como empleado, quiere decir que ya reconoció que estaba contratado, entonces si rescinde el contrato de trabajo después de este hecho dará lugar al empleado a reclamar la indemnización del art. 24 de la L.C.T.. El tema es si no le dio de alta en el AFIP y el acuerdo fue verbal, allí el empleado deberá probar la existencia del mismo para poder reclamar las indemnizaciones por rescisión del contrato laboral antes del inicio de su prestación efectiva de servicios.
En esta discusión hay un fallo interesante “G., F. G. c/Elektra de Argentina SA s/despido” de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sala IX, del 05.02.2015, en la que el Dr. Roberto C. Pompa dice: la sentencia de 1era Instancia rechazó la demanda en su totalidad, suscita las quejas del empleado, que sustenta su divergencia en que habría acreditado la realización de un examen pre ocupacional por iniciativa de la contraparte, circunstancia que según su criterio puso de manifiesto el inicio del contrato de trabajo, y su rescisión, a la situación regulada por el art. 24 de la LCT: el incumplimiento de un contrato de trabajo sin efectiva prestación de servicios, que originaría su derecho a percibir una indemnización de al menos un mes de salario.
Dice el Juez que resulta inatendible la pretensión recursiva en cuanto esgrime que la realización de una medida meramente preparatoria previa al inicio del vínculo contractual -como es el examen médico pre ocupacional- pueda ser entendida precisamente como una pauta concreta de su existencia que genere obligaciones para las partes. La postura de la recurrente no se sustenta en elemento de juicio alguno del que pueda extraerse el acuerdo de voluntades apto para perfeccionar el contrato de trabajo, habida cuenta su naturaleza consensual y máxime cuando ninguna prueba ha producido para acreditar el inicio del contrato de trabajo.- Es por ello que establece confirmar nuevamente el rechazó de la demanda en donde se reclama la indemnización del art. 24 de la L.C.T..¿
Conclusión, el examen pre ocupacional es un acto preparativo del contrato de trabajo y no es un acto que expresa el inicio del mismo, aunque no haya habido prestación laboral, dado que para el inicio del mismo debe probarse que ambas partes prestaron consentimiento en ese sentido.
