IMPUESTO A LAS GANANCIAS EN CASO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO DE EJECUTIVOS Y DIRECTIVOS
Autor: Eugenio J. Maurette
El art. 47 de la ley 27.430 (reforma impositiva de fin del año pasado), dice que se incorpora como segundo párrafo del art. 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias el siguiente párrafo: “Sin perjuicio de las demás disposiciones de esta ley, para quienes se desempeñen en cargos directivos y ejecutivos de empresas públicas y privadas, según lo establezca la reglamentación quedan incluidas en este artículo las sumas que se generen exclusivamente con motivo de su desvinculación laboral, cualquiera fuere su denominación, que excedan los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable. Cuando esas sumas tengan su origen en un acuerdo consensuado (procesos de mutuo acuerdo o retiro voluntario, entre otros) estarán alcanzadas en cuanto superen los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable para el supuesto de despido sin causa”.
Lo que esta norma refiere, es que para los directivos y ejecutivos, que la reglamentación debe establecer quiénes son, que excedan los mínimos que establezca también la misma reglamentación tributarán impuesto a las ganancias.- Ahora, hasta el momento muchas empresas no retuvieron ganancias en ninguna indemnización por despido pagada a sus directivos o ejecutivos que desvinculaban, basados en que si bien había una disposición que disponía que las mismas debían tributar ganancias, no decía a partir de qué monto, tampoco a partir de cuando, y menos que se entendía por directivos y ejecutivos.- La preocupación comenzó a incrementarse a partir de varias notas periodísticas que informaron que se estaba preparando la reglamentación, y que además la misma sería retroactiva (para las indemnizaciones pagadas en el período fiscal en curso).-
Más allá de lo discutible que puede ser la retroactividad de una norma, aunque sea para el período fiscal en curso, lo que más nos interesa destarar es que de reglamentarse el art. 47 de la ley 27.430 estaría poniendo en vigencia, una norma que desvirtua lo que ya viene diciendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con respecto al impuesto a las ganancias, de las sumas que se paguen por única vez como consecuencias de una desvinculación laboral, porque dicho fallos de este Alto Tribunal se basan en la esencia de la Ley de Impuesto a las ganancias.
En efecto, los dos primeros fallos, fueron dictados en el expediente “Cuevas Luis Miguel c/DGI”, donde se discutía si la indemnización por estabilidad gremial estaba sujeta al impuesto a las ganancias, y en el expediente “Di Lorenzo Amalia Beatriz c/DGI” donde se debatió si la indemnización especial por maternidad estaba sujeta al mismo impuesto. En ambos casos se estableció que dichas indemnizaciones carecían de periodicidad y permanencia, requisitos que, de acuerdo a lo que dice la Corte, deben encontrarse reunidos para que un concepto este alcanzado por el tributo. El último fallo del Maximo Tribunal fue dictado en julio de 2015 en el expediente “Negri”. En este caso la extinción del contrato de trabajo se había producido por mutuo acuerdo y el trabajador había recibido una suma de dinero en concepto de gratificación por cese. En la instancia anterior la Cámara Contencioso Administrativo Federal había considerado que esta gratificación quedaba fuera del ámbito de exención del art. 20 inc. i) por no constituir una indemnización por despido. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto el fallo y reiteró su criterio de que para que exista ganancias debe existir periodicidad y permanencia.
Es que aquí entra a jugar la definición de ganancia que contiene el artículo 2 de la ley, conforme al cual se considera como tal los rendimientos, rentas, enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación. Por lo tanto, para que un concepto sea considerado ganancia debe necesariamente reunir los siguientes requisitos: (a) que tenga cierta recurrencia, es decir, que exista periodicidad en la frecuencia del ingreso; (b) permanencia en la fuente que lo produce. Es decir que la fuente de origen de esos ingresos no se agote con el pago de la suma que se grava; y (c) habilitación: está medida con relación a la aptitud de la fuente para seguir midiendo ingresos.
Ahora bien, al igual que ocurre con la indemnización por estabilidad gremial, con la indemnización por maternidad y con la gratificación por cese en los casos de despido, las indemnizaciones que se pagan como consecuencia de un despido (y en particular la indemnización por antigüedad) carece de periodicidad y de permanencia de la fuente, esto por ser un pago que deviene de la finalización de la relación laboral, por lo tanto, tampoco podría ser objeto de impuesto a las ganancias aún cuando no se le aplicara tope alguno. Entonces, esperamos quien tenga a cargo la reglamentación del art. 47 de la ley 27.430, tenga en cuenta estos fallos y el fundamento de los mismos, para no aumentar la litigiosidad en contra del Estado Nacional, ya que sino a quien le retienen impuesto a las ganancias, estará habilitado a cuestionar dicho acto, basado en los precedentes judiciales mencionados.-
