En el día de hoy se publicó en el Boletín Oficial la ley 27.555 que regula el régimen de teletrabajo en argentina.
Teniendo en cuenta la importancia del tema reiteramos algunos conceptos que vertimos cuando analizamos el proyecto de ley.
1.- Concepto de Teletrabajo
El art. 2º de la ley 27.555 refiere que se incorpora como art. 102 bis, dentro del capítulo de las modalidades de Régimen del Contrato de Trabajo, el Contrato de Teletrabajo, y dice:
“Art. 102 bis: Concepto. Habrá contrato de Teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o establecimientos del empleador mediante la utilización de tecnologías de información y comunicación.
“Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden públicos establecidos en esta ley.”
La definición de Teletrabajo que efectúa la norma sigue en sus líneas generales a la que realizan otras disposiciones de nuestro ordenamiento. Así, por ejemplo, la Resolución 1552/12 de la Superintendencia de riesgos del trabajo lo caracteriza de la siguiente manera: “Cuando el trabajador cumple con todo o parte de sus tareas en su domicilio o en cualquier lugar distinto al establecimiento del empleador mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información o de las comunicaciones.”
Por su parte la Resolución 502/13 del Ministerio de Trabajo da una definición que se acerca más a la de ley: “Entiéndase por teletrabajo, a los fines de la presente resolución, a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios en los términos de los arts. 21 y 22 de la LCT y sus modificatorias, en las que el objeto del contrato o relación de trabajo es realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones (TIC)”
Es que, aun cuando existen ciertos matices, en general doctrinariamente se señala que los elementos que caracterizan al teletrabajo son los siguientes:
- El lugar donde se ejecutan las taras se encuentra ubicado fuera del ámbito de la empresa. El teletrabajo implica necesariamente trabajo a distancia.
- Se utiliza Tecnología Informática y/o de Telecomunicaciones, tanto en el enlace entre el trabajador y la empresa, como para el tratamiento de los datos.
- El trabajador aporta valor mediante el uso intensivo de la tecnología.
La definición que aporta la ley 27.555 contiene todos estos aspectos, por lo que en líneas generales nos parece correcta.
Sin embargo, ya en este artículo vemos lo que, a nuestro entender, es uno de los principales aspectos cuestionables de la normativa como lo es la excesiva dependencia de la negociación colectiva para definir pautas esenciales del régimen.
Hubiera sido más conveniente que la norma regule todos los elementos de importancia, estableciendo pisos mínimos, y que luego sindicato y empresa, de considerarlo necesario y dentro del ámbito de su autonomía colectiva, negocien por encima de esas pautas básicas. Esto en los términos y con el alcance de la ley 14.250.
Si la ley contiene lagunas que deben ser llenadas mediante el mecanismo de la negociación colectiva, esto generará incertidumbre a la empresa y a los propios empleados respecto de qué sucede en esos casos con el personal excluido de representación sindical.
En definitiva, entendemos que la referencia que hace el último párrafo del artículo 102 bis de la normativa lleva a la confusión y resulta sobreabundante por cuanto el derecho que pretende consagrar ya se encuentra establecido por la ley 14.250 y concordantes. Por otro lado, en su afán de destacar la importancia de la negociación colectiva, termina entorpeciendo la efectiva implementación del teletrabajo.
Una idea que parece rondar la norma es que el teletrabajo es un derecho de las empresas -que lo instituyen en su propio beneficio- y busca limitar ese derecho en protección del trabajador. En realidad, el teletrabajo en su alcance verdadero debe ser entendido como una modalidad de prestación de tareas que beneficia a las dos partes del contrato de trabajo, y no a una en desmedro de la otra.
2.- Derechos y obligaciones
“Las personas que trabajen contratados bajo esta modalidad, en los términos del artículo 102 bis del Régimen de Contrato de Trabajo aprobados por la ley 20.744 y sus modificatorias, gozarán de los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la que perciban o percibirán bajo la modalidad presencial. Los convenios colectivos deben, acorde a la realidad de cada actividad, prever una combinación entres prestaciones presenciales y por Teletrabajo.”
La primera parte del artículo nos parece correcta. De hecho, la OIT en sus recomendaciones destaca la importancia de igualar las condiciones salariales, de seguridad social, etc. del teletrabajador con respecto al trabajador presencial. Entre otras cosas recomienda que los trabajadores a distancia tengan los mismos regímenes de prestaciones sociales, que los sistemas de retribución sean idénticos a los de los trabajadores internos de las empresas ocupados en los mismos trabajos o de trabajo e igual valor, y que las posibilidades de promoción sean iguales a las de los trabajadores que prestan servicios en las oficinas de la empresa.
Sin embargo, el último párrafo puede llevar a confusión. Hasta ahora era la empresa la que podía precisar cuáles eran los puestos de trabajo que podían ser objeto de teletrabajo y cuáles no. Como lo propone la ley, esa posibilidad pasaría a estar en manos de la negociación colectiva efectuada a través del Convenio Colectivo de Trabajo, lo que una vez más le otorga una importancia excesiva. Con esto no decimos que la negociación colectiva no sea importante, pero parece demasiado dejar librada la posibilidad de implementar una modalidad de prestación de tareas (el teletrabajo no es otra cosa que eso, es decir una forma de prestar tareas y no un nuevo tipo de contrato de trabajo) a la voluntad del sindicato.
Además, hubiera sido conveniente que se regule el teletrabajo ocasional o, al menos, como lo hacía uno de los proyectos de ley presentados, que se lo contemple. En este proyecto se disponía que: “La actividad de teletrabajo puede tener carácter total o parcial respecto a la totalidad de las obligaciones laborales del teletrabajador, puede ser permanente o coyuntural respecto a la extensión de la relación laboral y puede tener frecuencia habitual, esporádica o excepcional respecto a la totalidad de obligación laboral del trabajador. “
De esta manera se permitiría establecer regímenes de teletrabajo totales y parciales (es decir que combinen modalidad presencial con teletrabajo), y la implementación de teletrabajo coyuntural para determinados supuestos (por ejemplo: para las madres o padres durante algunos meses posteriores al vencimiento de la licencia por maternidad; enfermedad de un familiar, etc).
Si bien la nueva ley no prohíbe acordar individual o colectivamente supuestos de teletrabajo coyuntural, entendemos que si hubiera estado expresamente incluido se facilitaría su implementación.
- Jornada Laboral
3.1. Limitación de la jornada
Dice el artículo 4º del de la nueva ley:
“La jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecto a lo convenido por hora como por objetivos. Las plataformas y software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, y registrados según lo establecido en el artículo 18 de la presente, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma.
“Las plataformas y software de Teletrabajo deben desarrollarse de modo de que no se impida efectuar el trabajo fuera de la jornada legal.”
Hasta ahora, la ventaja del teletrabajo siempre había sido que el empleado podía acomodar su trabajo a sus necesidades familiares, siempre que no se excedieran las 8 o 9 horas netas de trabajo.
Parecería que esa facultad continuaría, pero con estos sistemas que impedirían la conexión fuera de la jornada laboral se estarían prohibiendo en el Teletrabajo las horas extras.
Por esto, y por las dificultades que implica para muchas empresas (sobre todo las PYMES) implementar programas de este tipo, hubiera sido conveniente eliminar este párrafo. En definitiva, es claro que el hecho de que el trabajador preste servicios bajo la modalidad de teletrabajo no implica que este excluido del régimen de jornada de trabajo y que su exceso debe abonarse como horas extras, pero el hecho de tener que implementar un programa que asegure el cumplimiento efectivo de la jornada impidiendo la conexión fuera de horario resulta para muchas empresas simplemente impracticable. Asimismo, atenta de forma directa contra la flexibilidad horaria propia de la modalidad.
Por este motivo, entendemos hubiera sido conveniente eliminar esta última referencia y que la obligación se limite a la implementación de un registro horario o un registro de conexión de modo tal que, empleador y empleado, tengan conocimiento de la cantidad de horas durante las que se prestó servicios y si corresponde liquidarlas como horas extras.
3.2. El derecho a la desconexión digital
El artículo 5º establece el derecho a la desconexión digital:
“Las personas que trabajen bajo la modalidad de teletrabajo tendría derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancionado por hacer uso de este derecho. El empleador no podrá exigir a la persona que trabajaba la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.”
Claramente esto invalida la posibilidad de comunicarse por WhatsApp u otros medios de comunicación digital por fuera de la jornada laboral que se establezca. Esto obligará a las empresas a negociar en los convenios colectivos de trabajo “guardias pasivas” con un valor determinado, que no es otra cosa que el pago del derecho a no desconectarse o estar conectado y ubicable siempre. No es una guardia activa porque ello implica tener que trabajar de forma efectiva y cobrar las horas extras correspondientes.
En algunas legislaciones, el alcance de este derecho se deja librado a la negociación colectiva. Así, por ejemplo, la legislación española establece que: “Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.”
Por su parte, la legislación chilena lo regula de la siguiente manera: “Tratándose de trabajadores a distancia que distribuyan libremente su horario o de teletrabajadores excluidos de la limitación de jornada de trabajo, el empleador deberá respetar su derecho a desconexión, garantizando el tiempo en el cual ellos no estarán obligados a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos. El tiempo de desconexión deberá ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas. Igualmente, en ningún caso el empleador podrá establecer comunicaciones ni formular órdenes u otros requerimientos en días de descanso, permisos o feriado anual de los trabajadores.”
Este último -a nuestro entender- hubiera sido el camino adecuado y podría adoptarse fácilmente en nuestro país ya que sería la aplicación del descanso de 12 hs. que debe existir entre jornada y jornada, conforme lo establece nuestra ley.
3.3. Tareas de cuidado
El artículo 6º refiere a Tareas de Cuidados y dice:
“Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menos de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la personal trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derechos a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione esos derechos se presumirá discriminatorio resultan aplicable las previsiones de la ley 23.592. Mediante la negociación colectiva podrán establecerse pautas específicas para el ejercicio de este derecho.”
Para nosotros este es uno de los temas más complicados que contempla la ley. A través de este artículo se establece una mayor carga de derechos de la seguridad social al empleador que deberá brindar un trato preferencial a los empleados que se encuentren en esta situación. Es más, a través de la ley 23.592 se generaría una presunción en cuanto a que cualquier acto de disposición relativo al tiempo de su prestación que se haga en contra de ellos podría ser considerado discriminatorio y, por lo tanto, nulo (art. 1º de la ley 23.592), lo cual parece una nueva carga a los empleadores. Las empresas deberán estar atentas a la hora de contratar empleados, y deberán mantenerse así de sobrevenir alguno de estos hechos que les dará a estos empleados una protección e indemnidad especial en cuanto a la jornada, habilitándolos a realizar la jornada que ellos quieran, sin perjuicios de las necesidades operativas de la empresa.
Creemos que hubiera sido más conveniente contemplar un esquema de flexibilidad horaria para estos supuestos, en la medida en que las tareas desarrolladas por el trabajador así lo permitan. A nuestro entender, la reciente ley chilena lo regula de modo más adecuado al disponer que “Si la naturaleza de las funciones del trabajador a distancia lo permite, las partes podrán pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando siempre los límites máximos de la jornada diaria y semanal, sujetándose a las normas sobre duración de la jornada de los artículos 22 y 28 y las relativas al descanso semanal del Párrafo 4° del Capítulo IV del Libro Primero.”
4.- Voluntariedad / Reversibilidad
4.1. Voluntariedad
“El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de Teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditadas, debe ser voluntaria y prestado por escrito”
Esto parece razonable ya que pasar de la modalidad presencial a teletrabajo implica cambiar las condiciones de trabajo, salvo que: (a) sea por razones de fuerza mayor -Covid 19-; o (b) que el empleado haya sido contratado desde el inicio para prestar trabajos en la modalidad de Teletrabajo.
La voluntariedad no implica para nosotros obligatoriedad: una empresa puede determinar qué puestos de trabajo pueden ser cumplidos a través de esta modalidad y cuáles no. No está obligado a otorgar la modalidad de teletrabajo, siempre que esa negativa tenga razones objetivas y no sea discriminatorias.
4.2. Reversibilidad
Dice el artículo 8º Reversibilidad:
“El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de Teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación. En tal caso, el empleador deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestados. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber. El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el artículo 78 de la LCT. La negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esa modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas. En los contratos que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el eventual cambio de la modalidad presentación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva”
Este es uno de los artículos más cuestionados del Teletrabajo, ya que obliga a los empleadores a un doble esfuerzo: mantener las oficinas y lugares de trabajo; y dar software, tecnología y gastos para el teletrabajo. Este artículo, probablemente convierta al teletrabajo en una práctica inviable en forma full time, salvo que sea pactado para determinados días de la semana convirtiéndolo en una modalidad de trabajo mixto (presencial y teletrabajo y una infraestructura para cada una de las prestaciones). Para nosotros la reversibilidad no aplica en el caso que el empleado haya sido contratado para hacer teletrabajo, salvo que los convenios colectivos de trabajo después dispongan lo contrario, que no debería ser de esa manera.
Todas las organizaciones empresarias critican este artículo. Se considera que de ser reversible debería haber un preaviso mínimo de 30 días de parte del empleado, y que esa misma posibilidad debería tenerla el empleador si determina que el puesto o la persona no sirven para el teletrabajo.
Desde nuestro punto de vista, debió haberse seguido el mismo criterio que se adoptan en otras legislaciones donde la reversibilidad decidida unilateralmente está prevista para aquellos trabajadores que pasan de prestar servicios de modo presencial a hacerlo en modalidad teletrabajo, debe hacerse con preaviso previo y el derecho está consagrado a favor de ambas partes. Por ejemplo, la ley recientemente aprobada en Chile lo regula de una forma más adecuada al disponer que “En caso de que la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo se acuerde con posterioridad al inicio de la relación laboral, cualquiera de las partes podrá unilateralmente volver a las condiciones originalmente pactadas en el contrato de trabajo, previo aviso por escrito a la otra con una anticipación mínima de treinta días Si la relación laboral se inició conforme a las normas de este Capítulo, será siempre necesario el acuerdo de ambas partes para adoptar la modalidad de trabajo presencial.”
Finalmente, no nos parece adecuado establecer que la negativa del empleador justifique siempre el despido indirecto del trabajador. Lo razonable sería que se apliquen los principios generales y que sea en definitiva el juez quien analice la conducta de las partes.
5.- Costos
El artículo 9 nos habla de los elementos de trabajo bajo esta modalidad:
“El empleador deberá proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja. La compensación operara conforme las pautas que establezcan en la negociación colectiva. – La persona que trabaja será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador, deberá procurar que estos no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo. En ningún caso responderá por el desgaste normal del producto del uso o el paso del tiempo. En caso de desperfectos, roturas o desgastes en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas. El tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no afectará el derecho a la persona que trabaja a continuar percibiendo la remuneración habitual”
El artículo 10 menciona cómo deberá considerarse la compensación de gastos:
“La persona que trabaja bajo esta modalidad de teletrabajo tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar. Dicha compensación operará conforme las pautas que se establezca en la negociación colectiva, y quedará exenta de pago del impuesto a las ganancias establecido en la ley 20.628”.
Hoy muchos de los que hacen teletrabajo por el COVID 19 lo hacen con sus computadoras propias, pero a partir de la entrada en vigencia de esta ley (90 día después de finalizado el período de Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio) la empresa que quiera continuar con el teletrabajo además de cumplir con la Resolución 1512 de la SRT (silla ergonómica; extintor, ratón de mouse, almohadilla y manual de buenas prácticas, que hoy está en suspenso), deberá proporcionarle al empleado una computadora y conexión a internet. Aquí es esencial que se delimite que el uso es únicamente para el trabajo, para que luego no se pueda reclamar que el uso que se le pueda dar en la casa a internet, computadora, etc. fuera del horario laboral es una remuneración que debe ser registrada en los recibos de haberes. Sería importante que para que no se generen más contingencias judiciales se establezca que internet, más allá del uso no laboral que le de el empelado, pueda ser un beneficio social pero que no es remuneración.
Si bien no está claro cuáles serán los gastos que deba afrontar el empleador (sí parece el gasto de internet), ya que en cuanto a los servicios (luz, gas, agua), nada se dice con relación a qué proporción sería considerada propia de la casa y qué proporción sería del trabajo. Al estar exento de impuesto a las ganancias, parecería que estos gastos serían no remunerativos, pero para ello se deberá acreditar su uso con los comprobantes respectivos.
Esto es uno de los aspectos de importancia que, a nuestro entender, no puede dejarse librado exclusivamente a la negociación colectiva. Desde nuestro punto de vista sería más adecuado que la norma estableciera que se debe pagar un adicional que compense los mayores gastos del empleado, que este adicional tendrá carácter no remunerativo y estará exento del impuesto a las ganancias.
6.- Capacitación
“El empleador deberá garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en nuevas tecnologías, brindando cursos y herramientas de apoyo, tanto en forma virtual como presencial, que permitan una mejor adecuación de las partes a esta modalidad laboral. La misma implicará una mayor carga de trabajo. Podrá realizarla en forma conjunta con la entidad sindical representativa y el Ministerio de Trabajo”.
Esto no deja de ser una enunciación de principios, que lógicamente el empleador llevará adelante en la medida que necesite que los trabajadores estén capacitados para hacer una mejor y más eficiente uso de la tecnología virtual.
7.- Derechos Colectivos y Representación Sindical
Los artículos 12 y 13 de la representación sindical, solamente refieren que los teletrabajadores tendrán la misma representación sindical que los empleados presenciales, y que los teletrabajadores será considerados un establecimiento o unidad productiva a los fines de los delegados gremiales y otros órganos del sindicato.
8.- Seguridad e Higiene
Refiere el artículo 14 que la SRT dictará las normas relativas a brindar seguridad e higiene adecuada con el teletrabajo; que el control del cumplimiento de esas normas deben ser efectuadas con la participación sindical, y que la SRT debe incluir las enfermedades que pueda producir el teletrabajo en las enfermedades laborales; y que los accidentes ocurridos con motivo y/o en ocasión del teletrabajo, siempre que sea en el lugar desde donde presta trabajo y durante la jornada será considerado accidente laboral en los términos del art. 6º de la ley 24.557.
9.- Sistemas de control y Derecho a la Intimidad
“Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio”.
Protección de la información laboral:
“El empleador deberá tomar las medidas que correspondan, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo para fines profesionales, no pudiendo hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad de la misma”.
La primera complicación aquí es que las políticas que contemplen que todos los contenidos de e-mails, mensajes de WhatsApp, y cualquier sistema de comunicación, cuya propiedad debería ser de la empresa sin reserva a la intimidad del trabajador a efectos de tener validez, deberán ser aprobadas por el sindicato. Con lo cual todo el control del empleador será complicado, pero más complicado será usar el resultado de esos controles que se hagan de los contenidos si se advierten irregularidades que puedan ser objeto de sanciones disciplinarias y hasta de despido, si estos controles no tuvieron la autorización sindical y no fueron informados al Ministerio de Trabajo.
Aún más allá de empleados encuadrados en convenios colectivos de trabajo, la posibilidad que hoy se tenía de controlar la información y contenido de trabajos y comunicaciones se va a haber limitada, ya que pueden referirse que ese sistema de control violaba la intimidad del empleado.
Nos parece más adecuada la redacción que se le daba en otro de los proyectos, en el cual se hace una remisión a los principios generales de la materia que -como tales- también resulta aplicable al teletrabajo, y sin excluir la posibilidad de negociación sindical cuando sea necesario. En efecto, allí se establecía que “Los sistemas de control que el empleador disponga a los fines de la protección de los bienes, servicios e información de su propiedad, así como a los fines de control del ejercicio de la modalidad de teletrabajo, dispuestos en función del cumplimiento de la obligación laboral bajo la modalidad de teletrabajo, deben regirse por el principio de respeto a la intimidad del teletrabajador y su derecho a la privacidad, conforme legislación vigente y disposiciones específicas de Convenciones Colectivas de Trabajo.”
De todos modos, otras legislaciones -como la española- también contemplan la participación sindical en este tipo de cuestiones, aunque lo hacen en forma más clara y precisa en lo que respecta a su alcance. Allí se ha consagrado el derecho del empleador a acceder a los dispositivos digitales que otorgue a sus empleados para el cumplimento de sus tareas, siempre limitando su alcance y establecimiento en qué circunstancias puede hacerse.
En efecto, en su artículo 87 la Ley Orgánica 3/18 lo regula de la siguiente manera: “1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador. 2. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos. 3. Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores. El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados. Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado.”
10.- Prestaciones Trasnacionales
“Cuando se trate de prestaciones trasnacionales de teletrabajo, se aplicará el contrato de trabajo respectivo la ley de lugar de ejecución de tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea mas favorable para la persona que trabaja. En caso de contratación de personas extranjeras no residentes en el país se requerirá la autorización previa de la autorización de aplicación. Los convenios colectivos de trabajo, acorde a la realidad de cada actividad, deberán establecer un tope máximo para estas contrataciones”. –
Aquí se agrega un elemento nuevo que es el domicilio del empleador si es más favorable que el lugar desde donde ejecutar las tareas. Lo demás no creemos que sea de aplicación, ya que aún cuando tenga autorización del Ministerio de Trabajo y Sindical, en los otros países rige también la aplicación el derecho del lugar donde se ejecutan las tareas.
11.- Autoridad de Aplicación. Registro. Fiscalización
“El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación será la autoridad de aplicación de la presente ley deberá dictar la reglamentación respectiva dentro de los noventa días. En el ámbito de su competencia se deberán registrar empresas que desarrollen esta modalidad, acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas, las que deberán informarse ante cada alta producida o de manera mensual. Esta información deberá ser remitirá la organización sindical pertinente. La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones legales y convencionales relativas a las tareas cumplidas bajo esta modalidad del Teletrabajo se efectuar conforme la ley 25.877 (Policía del Trabajo)”. –
Estas normas que implican un mayor contralor e intervención del sindicato y del Estado pueden hacer que los empleadores no usen esta modalidad, pero entendemos que en los hechos serán los propios empleados que buscarán disminuir la presencia sindical, porque son ellos los verdaderos beneficiarios de esta modalidad.
12.- Vigencia de la ley
La ley entrará en vigencia a partir de los 90 días contados desde que se termine el período de vigencia de Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio. Esto resulta razonable para que cada empresa pueda evaluar después del teletrabajo impuesto por el COVID 19, como quiere trabajar y como le conviene hacerlo.
13.- Algunos aspectos no contemplados por la nueva ley
Alguna de las cuestiones la ley omite considerar son las siguientes:
- El trabajador debería informar al empleador desde dónde teletrabajará y el empleador debería tener derecho a negarse en el supuesto que dicho lugar no se adecúe a la ley o implique un riesgo para la salud del teletrabajador. Asimismo, el teletrabajador debería tener la obligación legal de denunciar el cambio de domicilio.
- Debería contemplarse un régimen de teletrabajo simplificado para PYMES de modo tal de facilitar su implementación para las pequeñas y medianas empresas.
- Como ya dijimos, debería consagrarse expresamente la posibilidad de acordar supuestos de teletrabajo ocasional.
