CONDENAN A EMPRESAS A CONTRATAR PERSONAL FEMENINO HASTA CUBRIR EL TREINTA POR CIENTO DE SU DOTACIÓN

Autor: Esteban R. Sojo

La sentencia fue dictada por la Sala II de la Cámara de Apelaciones de Trabajo en el expediente “Borda, Erica c/ MTESS y otros s/ Acción de Amparo”.  Los demandados eran el Ministerio de Trabajo y tres empresas de transporte de pasajeros de corta distancia.

La actora, Erica Borda, inició dos reclamos: uno de carácter individual mediante la cual perseguía poder ser contratada como chofer de transporte de pasajeros; y la otra de carácter colectivo dirigida a que las empresas adecúen sus políticas de contratación y cesen en sus prácticas discriminatorias contra las mujeres.

Una cuestión importante para entender el marco en el cual se dictó el fallo es que ninguna de las demandadas contaba con personal femenino entre sus choferes.  Según las empresas, esto se debía a que los varones “han sido… casi los únicos quienes se postularon para desempeñar esa tarea”.

Es justamente esta última frase la que funciona como disparador para los jueces votantes Graciela González y Miguel Ángel Pirolo. Es que casi todo el desarrollo de la sentencia se enmarca en la idea en que el principio de no discriminación en nuestro ordenamiento legal no se limita a defender una noción de igualdad formal en la cual se prohíbe las diferencias de trato irrazonables, sino que avanza hacia una igualdad material que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población requieren medidas especiales de equiparación.

El fallo destaca que es necesario actuar en contra de las instituciones o practicas que agravan la posición de subordinación de grupos especialmente desventajados.

En este caso se traduce de la siguiente manera: no basta con asegurar que las mujeres tienen igualdad de oportunidades que los hombres para acceder a un empleo como chofer (igualdad formal) sino con romper con las prácticas que generan que sólo los varones se postulen y sean contratados como choferes (igualdad de oportunidades material).  Para ello, según los jueces, es necesario adoptar medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, rompiendo con los impedimentos sociales y culturales que la limitan.

Por este motivo condena a las empresas a contratar choferes mujeres hasta alcanzar un cupo del 30%. Para ello proponen que todas las mujeres interesadas en trabajar como chofer y cuenten con licencia habilitante envíen una nota a la Comisión Tripartita de Igualdad de Trato y Oportunidades entre Varones y Mujeres en el Mundo laboral, y que las empresas, cuando tengan que contratar personal, lo hagan a través de esta comisión hasta alcanzar el cupo. Aclaran, asimismo, que sólo podrán contratar varones si cuentan con un certificado de la comisión que acredite que no contaba con personal femenino idóneo.

Finalmente, obliga a las empresas a dictar un Protocolo de Buenas Prácticas de Selección de Personal con el siguiente contenido mínimo: (a) equilibrar la participación de las mujeres en el proceso de reclutamiento, selección y contratación del personal; (b) utilizar en el proceso de selección y contratación, procedimientos y políticas de carácter objetivo basadas en principios de mérito y capacidad; (c) establecer que, ante igualdad de condiciones en el momento de acceso al empleo, se propicie la contratación de la persona que pertenezca al género sub-representado; (d) fijar criterios para que las ofertas de empleo estén redactadas de modo que no contengan mención alguna que induzca a pensar que están dirigidas única y exclusivamente a los varones;  y (e) garantizar la promoción profesional y la formación en el trabajo en condiciones igualitarias de acceso.

En lo que respecta al reclamo individual de Borda la solución a la que arriban es obligar a las empresas a tenerla en cuenta para las próximas vacantes que se puedan presentar.

Para terminar: es importante la aclaración que realiza el Dr. Pirolo en su voto. El Juez sostiene que la libertad de contratación tiene un aspecto negativo y es la libertad de no contratar y en su caso, elegir a quien contratar. Destaca además que este derecho es tan importante como el derecho a la igualdad y, concluye, que en este caso la intromisión que se hace sobre la libertad de contratar es con el fin de romper con una práctica imperante en este caso concreto y que debe ser entendida en ese marco.  Dicho de otra manera: esto no implica ignorar la importancia del derecho que tiene todo empleador a determinar a quien contratar pero en este caso fue necesario avanzar sobre ese derecho para romper con una práctica discriminatoria.