¿CUANDO SE PUEDE DESVINCULAR POR DISMINUCIÓN DEFINITIVA Y PARCIAL SIN TAREAS ACORDES PARA ASIGNAR?

Autor: Eugenio J. Maurette

El art. 212 2º párrafo  de la L.C.T. refiere que si el accidente o enfermedad que padece el empleado resultare para el trabajador una disminución definitiva de la capacidad laboral y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador debe asignarle otras que sí pueda ejecutar. Estas nuevas tareas deberán serle asignadas sin disminución de la remuneración. El trabajador debe acreditar que ha sido dado de alta, con incapacidad y que ha requerido tareas adecuadas. Esta obligación existe en tanto el empleador tenga la posibilidad de ofrecerle al trabajador tareas adecuadas a su capacidad laboral disminuída.

En el caso que el empleador no pudiera cumplir otorgando al trabajador tareas adecuadas con su estado de salud por causas que no le son imputables, cesa la obligación de reincorporar al trabajador. En este caso, el empleador debe pagar al trabajador una indemnización reducida igual a la que corresponde en el caso de finalización del contrato de trabajo por fuerza mayor o disminución de trabajo, que es la prevista en el art. 247 de la L.C.T. (50% de las indemnizacioens por despido). La prueba de la imposibilidad de otorgar esas tareas recae sobre el empleador.

En el supuesto que el empleador estuviera facultado para otorgarle nuevas tareas acordes a su capacidad y le negare dichas tareas, la situación se asimila a un despido incausado, por lo que deberá abonar la indemnización prevista en el art. 245 de la L.C.T..

Esta norma es de muy difícil aplicación porque los Tribunales sostienen en la mayoría de las oportunidades, que el empleador siempre tiene tareas acordes para darle al empleado.- Ahora bien, el fallo que comentamos, si bien tiene como demandado un empleador muy especial como es un consorcio, puede establecer un precedente importante, en determinar cuando el empleador tiene o no tiene tareas acordes a la incapacidad parcial y definitiva para otorgar el empleado.-

El fallo SD 111620 – Expte. n° 19.704/2009 – “Consorcio de Propietarios de la Calle Ayacucho 1490 c/ S. M. O. s/ consignación” – CNTRAB – SALA II – 05/12/2017, da algunos lineamientos importantes a ese efecto:

El Encargado se desempeñó en favor del Consorcio entre el 1/3/94 y el 26/8/08, cuando, luego de que Federación Patronal Seguros S.A. le hiciera saber a la empleadora que el mismo, a raíz del infortunio que sufriera el 21/9/2007, no se encontraba en condiciones de cumplir con las tareas inherentes al cargo que desempeñaba hasta ese entonces y que debía ser recalificado, el Consorcio rescindió la relación laboral en base a lo prescripto por el segundo párrafo del art. 212 de la LCT.

El encargado, asegura, puntualmente, que sí podía desempeñar tareas como encargado, y que, en todo caso, se situaba sobre el Consorcio de Propietarios de la calle Ayacucho 1.490 la carga de acreditar que no tenía otras labores para otorgarle y que, a su entender, no lo ha logrado.

El Tribunal refiere que el art. 7 del CCT 378/04, que enmarcara la relación laboral, dice: “Encargado permanente” es quien tiene la responsabilidad directa ante el empleador del cuidado y atención del edificio” y, a su vez, dentro de las labores del personal de “Consorcios de Propietarios ocupados en edificios o emprendimientos sometidos al régimen de la Propiedad Horizontal, Ley 13.512 y/o sus modificatorias” (art. 2), conforme lo estipula el art. 23 del mismo cuerpo normativo, se encuentran “mantener en perfecto estado de conservación, aseo e higiene todas las partes comunes del edificio, como así también las puertas de uso común”, “controlar el funcionamiento de las máquinas e instalaciones del edificio”, “entrega la correspondencia”, “vigilar la entrada y salida de personas”, “barrer y recoger la basura del cordón de la vereda en toda la extensión del frente del edificio”, y “sacar los residuos”, entre otras tareas.- Estas fueron las labores que El Encargado denunció haber desempeñado en favor del Consorcio de la calle Ayacucho 1490.

El perito médico, refiere en su dictamen que como consecuencia del accidente laboral que sufriera El Encargado el 21/9/07, presenta “desgarro músculo ligamentario de hombro derecho-impotencia funcional y dolor” que empeora “cuando levanta el brazo o cuando levanta algo por encima de su cabeza” y que “puede ser lo suficientemente fuerte para impedir que el paciente realice incluso las tareas más simples.

El Tribunal refiere entonces que en este contexto, que, contrariamente a lo alegado en la apelación del Encargado, no se encuentra –ni se encontraba al momento del distracto, remarco- capacitado para desarrollar la totalidad de las labores que debe cumplir un “encargado permanente” de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal, dentro de las cuáles, están la referidas más arriba, que difícilmente puedan ser realizadas con un solo brazo.- Por otra parte, la terapista ocupacional que intervino en nombre de Federación Patronal Seguros S.A., la aseguradora de riesgos del trabajo del consorcio, refirió que los requerimientos del puesto “encargado”, superan la capacidad funcional del Encargado y, por ello, desestimó su reinserción laboral.- Por otra parte, El Encargado olvidó que luego que la ART le otorgara el alta médica, instó un proceso revisorio ante la Comisión Médica  destinado a que se continuaran las prestaciones médicas por cuanto “mencionó no poder hacer tareas que requieran la elevación del hombro y presentar limitación funcional”.

El Tribunal sostiene que si bien es cierto que  es el empleador quien debe demostrar la imposibilidad de satisfacer el deber de ocupación (art. 78 de la LCT) de su dependiente incapacitado, no lo es menos que el art. 212 de la LCT NO LE IMPONE LA OBLIGACION DE CREAR UN NUEVO PUESTO DE TRABAJO INNECESARIO sino adoptar un cierto criterio de elasticidad y mostrar solidaridad y colaboración para resolver el problema (ver, en idéntico sentido, la sent. def. nº. 101.720 del 30/4/2013 del registro de esta Sala, dictada en la causa nº. 33.665/2010, “Suárez, Claudio Augusto c/ Swiss Medical S.A. s/ despido”; y la nº. 102.823 del 31.222/2010 en la causa nº. 31.222/10, “Re, Eduardo Alberto c/ PAMI Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ despido).

Si bien, como lo dijimos al principio de este comentario, no puede perderse de vista que, dadas las especiales características de la entidad de la demandada (Consorcio), con una posibilidad de oferta de trabajo muy escueta, cuyos pocos puestos de trabajo están puntualmente descriptos en el CCT No. 378/04, lo cual es más fácil de acreditar que carece de la posibilidad de otorgarle otras tareas acordes a la capacidad residual del Encargado, es importante destacar que la sentencia establece que es éste quien debió enunciar cuáles eran los puestos de trabajo que su empleadora disponía y él podía ocupar. Ahora, para nosotros lo importante aquí, es que este fallo dispone: (a) que el art. 212 2º párrafo de la L.C.T. se puede aplicar a incapacidades sobrevinientes de un accidente laboral, no hace una distinción entre enfermedad inculpable y accidente de trabajo; y (b) refiere que el art. 212 2º párrafo de la L.C.T. no le impone al empleador la obligación de crear un nuevo puesto de trabajo innecesario para brindar tareas acordes a la incapacidad del empleado.-