EL DEJAR DE OTORGAR HORAS EXTRAS QUE SE VENIAN DANDO EN FORMA HABITUAL POR MUCHO TIEMPO, ES UNA DISMINUCION SALARIAL QUE HABILITA A UN EMPLEADO A CONSIDERARSE DESPEDIDO?. – INTERESANTE FALLO CON POSICIONES CONTROVERTIDAS AL RESPECTO.-
Autor: Eugenio J. Maurette
El empleado que viene trabajando habitualmente determinada horas extras por día, y el empleador decide para ahorrar costos laborales o porque le disminuye la producción no darle más horas extras, dado que esas horas extras eran habituales y podían considerarse que formaban parte de su jornada laboral, el dejárselas de otorgar constituye una disminución salarial que lo habilitaría, por ejemplo, a considerarse despedido. –
Este tema interesante, tuvo criterios distintos en el fallo PANIAGUA, GUILLERMO C/CONSORCIO DE PROPIETARIOS AV. LAS HERAS …/… S/DIFERENCIAS SALARIALES – CÁM. NAC. TRAB. – SALA III – 21/03/2019.- Veamos cuáles fueron esos criterios distintos:
El Sr. Paniagua prestó servicios dependientes para el consorcio demandado, cumpliendo tareas de vigilancia nocturna de domingo a viernes de 21 a 7 de la mañana, hasta que el 28 de marzo de 2012 se le comunicó que, por razones higiénicas, se dispuso el cese de su labor en otras suplementarias, por lo que la jornada pasó a desarrollarse de 21 a 5. Tal decisión dio inicio al intercambio postal transcripto en la demanda, mediante el cual el Sr. Paniagua, luego de comunicar su disconformidad con la novación por considerar alteradas las condiciones esenciales de la relación de trabajo y un ejercicio abusivo del ius variandi, solicitó para que en el plazo de 48 horas se le reintegre la jornada que cumplía en forma anormal y habitual, a lo cual la demandada no accedió, motivando por ello su despido indirecto por alteración de su jornada laboral y de su salario.-
1.- El Dr. Perugini, refiere que la labor en horas extraordinarias, es decir, las cumplidas más allá de los límites que establece la ley 11.544, a la luz de la facultad otorgada por el art. 66 de la L.C.T. al empleador, no constituye un elemento esencial del contrato de trabajo desde que no es una obligación, sino una facultad de aquel de otorgarlas o no, y tampoco es una obligación del trabajador de cumplirlas.- Por tal razón considera que no el dejar de otorgarle las horas extras, no es una alteración de las condiciones esenciales del contrato de trabajo.-
2.- La Dr. Diana Regina Cañal, discrepó con la decisión del Dr. Perugini, refiere que al Sr. Paniagua le asistía razón de considerarse despedido y reclamar las horas extras, ya que fueron percibidas durante más de dos décadas de la relación de trabajo e importaban un gran porcentaje en la remuneración del trabajador. Por lo que, en el caso concreto, constituyeron un ejercicio abusivo del ius variandi. Refiere que no es un hecho controvertido que el actor, desde su fecha de ingreso (01/07/1990) hasta el 28/03/2012 percibió el pago de horas extras. Es decir, que las horas “extraordinarias”, lejos de serlo, eran habituales y no esporádicas (destacado, y siguientes me pertenecen). Tampoco se encuentra en discusión que a partir de abril del 2012, se le “suspenden las horas extras”. A su vez, cabe señalar que la demandada era un consorcio de propietarios, no teniendo picos de producción o incrementos de tareas.
Asimismo, destaca que las horas al 50% y 100% percibidas por el trabajador, constituían una parte importantísima de la remuneración del mismo. puesto que, de los recibos de sueldo acompañados por ambas partes, se desprende que los importes abonados en concepto de las horas extras, constituían más de un 50% del sueldo básico.
Refiere que así planteadas las cosas, corresponde determinar si existió un cambio en las modalidades de las tareas desempeñadas por el actor, que implicara un ejercicio abusivo del ius variandi. Cabe recordar que el art. 1 de la ley 26.088, que modifica el art. 66 de la LCT, establece que “el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades esenciales de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador”. “Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas (…) no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva”.
El empleador sólo está autorizado a realizar modificaciones en aquellas modalidades no esenciales del contrato laboral, que no causen perjuicio material ni moral al trabajador, siempre y cuando dichos cambios obedezcan a motivos razonables (arts. 64, 65, 66 y concs. de la LCT, en igual sentido, sentencia Nº 82.913 del 6.11.01, en autos “Oliver, María Isabel c/ Asociación Civil Universidad del Salvador s/ despido”, del registro de esta Sala). Este criterio lo he sostenido, asimismo, como Juez de primera instancia en autos “Vera, Susana del Valle c/ Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español s/ despido”, Sentencia Nº 1.779 del 24.03.2003 (el subrayado y las que le siguen, me pertenece).
Asimismo, tiene dicho la jurisprudencia que “El derecho que concede el art. 66 de la LCT debe ser ejercido con razonabilidad, límite que se encuentra consignado en el art. 68 del dispositivo legal citado, al establecer que se cuidará de satisfacer las exigencias de organización del trabajo de la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho. En tal sentido, “si la modificación impuesta por la empresa vulnera el principio de indemnidad, el trabajador tiene derecho a resistir el cambio, más allá de su razonabilidad ” (sentencia nº 84.547 del 9.10.98, en autos “Rigo, Graciela c/ Activa AFJP SA s/ despido”, del registro de la Sala II).
A la luz de todo lo dicho, esta Jueza considera que hubo en el caso del Sr. Paniagua una alteración de una modalidad esencial del contrato, como es haber percibido durante casi 22 años de relación laboral horas extras, ya formando parte de su REMUNERACION NORMAL, quedaba habilitado al actor a requerir la reintegración de su jornada “normal y habitual”.
3.- Finalmente, el Dr. Miguel Omar Perez, dijo: en lo que es materia de disidencia compartía el criterio del Dr. Perugini de no considerar que existió un cambio de las condiciones laborales del Sr. Paniagua.-
4.- ES APRECIACION DE ESTE ESTUDIO que a la Dra. Cañal le asiste razón, que el hecho de trabajar en un determinado horario con horas extras por dos décadas, hace que en virtud de lo establecido por el art. 12 de la L.C.T., la remuneración del empleado según lo establecido a lo largo de esos años por empleado y empleador, este compuesta por el salario más las horas extras, y el sacarle repentinamente las m ismas, es dejarlo sin un derecho adquirido que el mismo empleador le reconoció a lo largo de los años. Por lo que, a nuestro entender, resulta claro que la eliminación de un derecho que adquirió a lo largo de varios años constituye una alteración del contrato de trabajo que estaba compuesto por ese derecho también. –
