Autor: Eugenio Maurette

El fallo «Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ en s/amparo ley 16.986» – CNACAF – 14/02/2017”,  dice lo siguiente:

“(…) es un hecho público y reconocido por la demandada que, al día de hoy, el artículo 179 no ha sido reglamentado. En consecuencia, la omisión reglamentaria, manifiestamente ilegítima, se ha perpetuado desde la promulgación de la ley en 1974 (…). Tal circunstancia ha importado en la práctica, anular la operatividad del derecho legalmente consagrado, a pesar de que ese derecho protege un interés internacionalmente reconocido (Derechos del Niño).” (Del dictamen del Fiscal General de la Cámara, compartido por el Tribunal)

“(…) en las presentes actuaciones está fuera de controversia que dos de los actores son trabajadores con hijos en edad de concurrir a guarderías con las que, sin embargo, no cuentan en su lugar de trabajo, lo que configura un “caso” en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional y torna admisible la acción intentada.” (Del dictamen del Fiscal General de la Cámara, compartido por el Tribunal)”

“En efecto, la demandada reconoce el derecho que los actores invocan, así como el hecho de que éste no se encuentra satisfecho por la normativa general. Su afirmación según la cual determinados Convenios Colectivos de Trabajo remediarían esa circunstancia, importa dejar sujeta a la voluntad negocial de las partes de dichos convenios, la operatividad del derecho que confiere el artículo 179 de la Ley N° 20.744. Ello, en definitiva, condiciona el goce efectivo del derecho en cuestión al poder negocial de cada una de las partes en tales convenios y, por tal motivo, no garantiza directamente el ejercicio del derecho cuya tutela se persigue en autos.” (Del dictamen del Fiscal General de la Cámara, compartido por el Tribunal)”

“(…) SE RESUELVE: revocar el pronunciamiento apelado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo promovida por los actores, ordenando al Poder Ejecutivo Nacional a que, en el plazo de noventa días hábiles, cumpla con la reglamentación del art. 179 de la ley de contrato de trabajo.” (Del voto de los Jueces de la Sala I, en unanimidad).-

QUE ESTA OCURRIENDO EN LA ACTUALIDAD.-

1.1.-  Inoperatividad del art. 179 de la L.C.T.-

El  art. 179 de la L.C.T., en su último párrafo dispone:

• “En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadores que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar sala maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”.-

La reglamentación a la que remite el artículo no se dictó hasta el presente, por lo que la que manda a dictar el fallo, deberá contemplar lo relativo al número mínimo de trabajadores que se desempeñe en el establecimiento; la edad de los niños; las condiciones mínimas a observarse y el horario de funcionamiento.- Por lo tanto, esta norma no es operativa a nivel nacional.-

2.- Qué ocurre con las empresas que pagan hoy un importe como guardería?

Entendemos que es acá donde resulta de aplicación el inciso f) del art. 103 bis de la LCT, el cual le otorga carácter de beneficio social a los reintegros de gastos de guardería cuando el empleador no contare con ellas en su establecimiento. Dice dicha norma establece expresamente que:

• “Se denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. Son beneficios sociales las siguientes prestaciones:

·         (…) f) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones”

Con lo cual hoy es legal hoy que la empresa pague un pago en concepto de guardería.- LA PREGUNTA ES SI LA REGLAMENTACION PERMITIR SUSTITUIR DINERO POR LA PRESTACION DE GUARDERIA QUE ESTABLECE EL ART. 179 DE LA L.C.T..-

Cabe destacar que el segundo párrafo del art. 1 de la ley 5.368 (en su redacción vigente) de la Provincia de Buenos Aires, contempla la posibilidad de brindar este beneficio mediante otras formas de prestación. Para ello debe existir acuerdo entre las trabajadoras beneficiarias, su representación gremial su la tuviere y el empleador.

Específicamente la ley dispone que:

• “sólo podrán eximirse de esta obligación cuando por acuerdo entre las trabajadoras beneficiarias, su representación gremial si las tuviere y el empleador, se brinde el beneficio estatuido por esta ley mediante otras formas de prestación que no desnaturalicen su finalidad”.

Por lo tanto, entendemos nosotros que para beneficio de las empleadas, la reglamentación del art. 179 de la L.C.T. debería establecer algo similar.-

3.- Leyes vigentes en la Provincia de Buenos Aires.-

Ahora bien, en la Provincia de Buenos Aires rige la ley  5.368 con las modificaciones establecidas por la ley 10.227. Estas normas establecen, en lo que a este informe interesa, que:

• Resulta obligatorio en las casas de comercios y establecimientos fabriles e industriales cuyo personal estable o transitorio femenino llegue a cien (100) personas o más, la instalación de salas cunas y guarderías infantiles para el cuidado de los hijos de empleadas y obreras.

Hay que tener en cuenta que la norma al hacer referencia a la cantidad de personal femenino habla de establecimiento y no de empresa, por lo cual si una empresa tuviera tres establecimientos dentro del ámbito de la provincia de Buenos Aires con 50 trabajadoras cada una de ellas no se encuentra obligada cumplir con las previsiones de la ley 5.638.

• Los establecimientos a que se refiere el artículo anterior deberán instalar en un lugar apropiado un consultorio para asistencia médica gratuita de urgencia y primeros auxilios de los niños que estén en dichas cunas y guarderías infantiles.

• Los empleadores que no den cumplimiento a lo dispuesto en la presente ley, serán pasibles de una multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) sueldos mínimos de la Administración pública provincial.

4.-  Proyecto de ley para la Provincia de Buenos Aires.-

Después de haber sido aprobado por la Cámara de Diputados de la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires en 2011, el proyecto relativo a Salas Maternales y Guarderías en el ámbito del trabajo, está actualmente siendo analizando por la Cámara de Senadores.

La nueva normativa continúa en la línea de la actual ley 10.227, imponiendo la obligación de instalar Salas Cunas y Guarderías Infantiles para el cuidado de los hijos del personal, a aquellas empresas que desarrollen su actividad principal o accesoria, total o parcialmente, en la Provincia de Buenos Aires.

De igual manera, también se deberá instalar un consultorio para la asistencia médica gratuita de urgencias y primeros auxilios de los niños que se encuentren en las mencionadas salas cunas y guarderías.

Sin embargo, el proyecto en debate introduce tres modificaciones significativas al régimen vigente:

En primer lugar, el proyecto propone que la obligación deba ser cumplida por aquellas empresas cuyo personal estable o transitorio llegue a cincuenta (50) empleados o más. Por lo tanto, el número de empleados para que la empresa ingrese en este régimen ha sido reducido, ya que la ley vigente requiere que la empresa cuente –como mínimo- con cien (100) empleadas de sexo femenino.

Lo último representa otro de los cambios importantes que introduce el proyecto, no realizando distinciones entre trabajadores y trabajadoras, tanto para el goce del beneficio como para el cálculo de empleados a los fines de ser parte del programa.

Por último, la empresa no cumpla con estos recaudos, según la ley vigente, será pasible de una multa igual al valor de uno a cien sueldos mínimos de la Administración Pública Provincial, consistiendo esta multa en un pago único. Sin embargo, el proyecto pretende que la mencionada sanción se pague mensualmente, hasta tanto la empresa efectúe las reformas establecidas.

De cualquier manera, el proyecto incluye en su artículo 4° lo mencionado en el 2do párrafo del artículo 1 de la ley 10.227, donde se establece que la empresa podrá eximirse de la obligación de brindar el beneficio cuando, por acuerdo con los trabajadores a los que les corresponda el mismo, aquel sea otorgado mediante otras formas de prestación que no desnaturalicen su finalidad.

LA IMPORTANCIA DE CONOCER EL TEMA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, ES POQUE EN LA LESGISLATURA DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, HAY VARIOS PROYECTO QUE IMITAN ESTE PROYECTO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.-

Buenos Aires, 22 de febrero de 2.017.-