A través de un fallo judicial consistente en el dictado de una “medida autosatisfactiva”, la justicia Civil obligó a la ANSES a pagar a una mujer adoptante de un menor la asignación correspondiente a la licencia por maternidad prevista en los arts. 177/179 de la Ley de Contrato de Trabajo. Para ello, declaró la inconstitucionalidad por omisión del art. 177 LCT “por no contemplar a la maternidad durante el período de guarda con miras adopción”.
Este novedoso fallo tiene su origen en el reclamo iniciado por una mujer quien junto con su marido habían obtenido la guarda con miras a la adopción de un bebé. La mencionada trabaja como médica de emergencias en un sanatorio de la Ciudad de Buenos Aires a quien informó de dicha situación. El sanatorio cumplió en otorgarle la licencia prevista en el Convenio Colectivo de Sanidad consistente en 32 días corridos por adopción. Por su parte, ANSES rechazó el pago de licencia alguna, argumentando que la licencia por adopción no se encuentra prevista en la LCT.
En tal contexto, la mujer decidió iniciar una acción cautelar en procura del dictado de una medida autosatisfactiva que obligue a ANSES a equiparar su situación con la prevista en la ley otorgándole la asignación de 90 días de licencia paga, por considerar que existe un trato desigual y por ende discriminatorio del Estado al diferenciar la maternidad biológica de la adopción.
El juez a cargo de la causa explicó que el art. 177 de la LCT sólo otorga licencia por maternidad a la mujer gestante -detallando en qué consiste dicha licencia, plazos, requisitos para su notificación al empleador, etc- pero que el art. 558 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida o por adopción”, las que surten mismos efectos jurídicos. A la vez, lo complementa con lo dispuesto en el art. 620 que señala que “el adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo”.
Sin embargo, lamenta que en el régimen laboral continúan existiendo diferencias, contemplando la maternidad solamente desde la mirada de la madre y no del niño “por cuyo interés superior se debe velar”. Esta diferenciación la define como una “omisión legislativa” que debe ser subsanada en el caso particular.
De esta manera resuelve declarar la inconstitucionalidad por omisión del art. 177 LCT, hacer saber al sanatorio empleador de la madre adoptiva que aquélla tiene derecho a gozar de la licencia por maternidad -descontando los días ya otorgados conforme CCT de sanidad- y obliga a ANSES a que proceda al pago de la asignación correspondiente.
Es importante destacar que el juez cita como fundamentos de su decisión un proyecto de modificación de la licencia por maternidad (2918-D-2020, actualmente en comisión de Cámara de Diputados) en cuyos fundamentos se explica que “Reconocer los derechos de las familias adoptantes repercutirá en los procesos de adopción indirectamente. La Convención sobre los Derechos del Niño hace particular hincapié en la función de la familia y de las madres y padres en la formación del niño o niña, y que tal función debe ser amparada y fomentada por el Estado y sus leyes. Es el Estado, quien tiene la responsabilidad de reducir las dificultades para que puedan continuar con su desarrollo laboral, sin por ello ir en detrimento del derecho que tienen los niños/niñas de ser cuidados por sus padres y madres, permitiéndoles conciliar las responsabilidades familiares y laborales. La normativa actual ignora los derechos de las familias cuya conformación no cumple con el esquema madre-padre y presenta un trato diferenciado ante hijos biológicos y adoptivos, no incluyendo protección para algunas familias. El régimen actual no reconoce los derechos de las familias homoparentales y las adoptantes, ubicándolas en una condición de clara desigualdad frente al reconocimiento y ejercicio de sus derechos…”.
