En el mes de mayo publicamos en este blog un artículo donde se trataba de forma breve el estado de la licencia por maternidad en los casos de maternidad subrogada. Allí tratábamos esta innovadora disciplina, que ya es utilizada en varios países del mundo y si bien en Argentina no está prohibida, tampoco está regulada en su totalidad. Esto genera que ciertos institutos conexos con la maternidad (como es la licencia laboral) no estén debidamente actualizados para acompañar esta modalidad.
Este mismo año, la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social dictó un fallo que no hace más que confirmar lo que venimos diciendo. En este caso, una trabajadora del CONICET se contactó con una clínica ucraniana y concretó su maternidad subrogada. Sin embargo, al solicitar en su trabajo la correspondiente licencia por maternidad y asignación de la seguridad social, la hicieron llenar formularios para presentar ante ANSES, pero sin respuestas concretas de ninguna de las instituciones. Como la urgencia de la maternidad apremiaba, decidió interponer una acción de amparo, que tuvo visto bueno en primera instancia, pero fue apelada por ANSES. ¿Sus argumentos para oponerse a la sentencia y a la licencia? Que la actora no había gestado por lo que no le correspondía la licencia por maternidad de la LCT ya que, después de todo, no necesitaba de ningún descanso debido a que no había dado a luz. Y que una cosa era la licencia por maternidad y otra muy distinta la asignación por maternidad.
La Sala III rechazó estos planteos y confirmó la sentencia de primera instancia. En primer lugar, acudió al axioma propio del derecho de familia, que no por mucho que se recita deja de ser verdadero: el interés superior del niño. La licencia contemplada en el art. 177 de la LCT no solamente busca la protección de la salud de la madre, sino también la preservación del vínculo inicial entre madre e hijo que es necesario e insustituible en los primeros meses de la vida. Por lo tanto, resulta indiferente el origen del niño cuando lo que se busca es garantizar su cuidado y protección.
Esto va necesariamente de la mano con la asignación por maternidad ya que la una sin la otra deja en un estado de vulnerabilidad y desventaja a una familia justo cuando la asistencia debería ser más poderosa. La asignación permite la licencia: sin la protección al salario de la madre muy pocas estarían en condiciones de gozarla de forma efectiva.
En virtud de esto, y teniendo en cuenta que el Código Civil y Comercial contemplan las técnicas de reproducción humana asistida, no otorgar la licencia por maternidad en este supuesto “colisiona con las normas relativas a la filiación previstas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y también con la protección de los derechos del niño por nacer, que les garantiza un cuidado integral en sus primeros meses de vida, que no puede dejarse de lado en las condiciones existentes en estos actuados.”
Ahora bien, en el curso del expediente la ANSES manifestó que no tiene las facultades necesarias para conceder derechos (una asignación en este caso) que no está expresamente contemplada en la norma. Parece razonable esta afirmación toda vez que ANSES debe ejecutar y no interpretar las normas. Y esto no hace otra cosa que demostrar la necesidad de incorporar a la Ley de Contrato de Trabajo una licencia por maternidad/paternidad amplia, que pueda adaptarse a las nuevas alternativas de maternidad (y a las viejas también, como la adopción) y a las nuevas realidades.
