1.- LA LIBERTAD INDIVIDUAL DEL EMPLEADO.-
1.1.- Puede interpretarse que el artículo 19 de la Constitución Nacional establece que no puede imponerse un actuar a ningún individuo por razón alguna y ante la falta de una conducta lesiva es imposible el obligar a hacer algo que no quiere, mucho menos si está en juego su cuerpo.
Se podría interpretar que el derecho a los actos de libre disposición del cuerpo humano se presenta como un derecho que permite la realización del proyecto de vida de la persona y eso incluye la voluntad de ser o no vacunado contra el COVID-19 como de cualquier otra invasión al cuerpo.
Como corolario, el artículo 2 de la ley 26.529 determina: “Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad”. Vale decir que está en el libre albedrío de cada persona el vacunarse o no.
1.2- En ese orden de ideas, en principio, conforme lo establecido en los artículos 26, 55, 58 y 59 del Código Civil y Comercial y lo prescripto en la ley 26.529 y su reglamentación, toda persona competente puede disponer del propio cuerpo a través de un acto de voluntad, libre y revocable.
De ese modo, a los efectos de establecer límites en resguardo de la dignidad de la persona humana, el mencionado artículo 56 establece que no se puede disponer del propio cuerpo en dos circunstancias: 1) cuando esa disposición causa una disminución permanente de la integridad que no tiene una razón de salud, de modo que no se permiten, por ejemplo, los actos de automutilación que no responden a razones médicas, o 2) cuando esa disposición es contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres.
El Código aclara que el consentimiento para disponer de los actos sobre el propio cuerpo que no quedan comprendidos en la prohibición —es decir, los actos que aunque importen una disminución permanente de la integridad, responden a cuestiones de salud— no puede ser suplido, de modo que no puede ser otorgado por representación. De este modo, se trata de un consentimiento específico de la persona y libremente revocable, de modo que su revocación no genera responsabilidad.
2.- LAS OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.-
2.1.- Por otra parte, el empleador tiene el deber de salvaguardar la seguridad y está obligado a hacer cumplir la normativa sobre salud y seguridad en el trabajo. Los empleadores y los trabajadores están obligados a tomar medidas legales para evitar los riesgos laborales; reparar cualquier daño que resultase de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; prevenir eficazmente los riesgos laborales; y asumir compromisos concretos para cumplir con la salud y la seguridad en el trabajo (art. 75 L.C.T.; ley 19.587; ley 24.557).
Los empleadores deberán adoptar y aplicar las medidas adecuadas de salud y seguridad para proteger la vida e integridad de los trabajadores, teniendo especial cuidado de las condiciones ambientales y de higiene adecuadas, como cubiertas protectoras de la maquinaria, suministro de equipo de protección, seguridad en los procesos de trabajo
Es obligatorio para un empleador realizar controles de la salud médica pre-ocupacional y periódica (resolución 37/10; 47/97 de la SRT). Los empleadores también deben proporcionar un seguro de riesgos laborales contratando un seguro con una Aseguradora de Riesgos Laborales privada (ART). La ART también es responsable de la evaluación del riesgo periódica.
El empleador tiene que compensar por cualquier daño que resulte del incumplimiento de las obligaciones previstas por la ley. Los trabajadores también deben respetar y cumplir con la legislación.
3.- COMO SE CONJUGA LA LIBERTAD INDIVIDUAL DEL EMPLEADO CON LAS OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.-
Esta claro que el empleador no puede obligar al empleado a vacunarse contra el COVID si este no quiere hacerlo.- Pero también está claro que el empleador debe velar por la salud del trabajador, y entonces no lo puede dejar concurrir a trabajar sin las vacunas contra el COVID 19 porque puede originar un daño a su persona.- Es más, de acuerdo a lo que se está viviendo en el mundo entero, no hay tampoco seguridad de que no provoque un daño a un compañero de trabajo aunque tenga las respectivas vacunas, por lo cual tampoco puede dejar que ingrese a trabajar porque pondría en riesgo la salud de terceros.-
Ahora bien, si producto de una libre elección del empleado este no se vacuna, y el empleador no lo puede dejar concurrir a trabajar porque pondría en riesgo la salud del empleado y quizá de otros empleador, ¿cuál es la solución al tema?-
Nosotros entendemos que si el empleado no quiere vacunarse y consecuentemente no se lo puede dejar entrar a trabajar, el empleador no tendría obligación de pagarle su salario, porque el empleado no está poniendo su capacidad de trabajo a favor del trabajador, ya que al no vacunarse el empleador no puede usar de esa capacidad para que este cumpla con su debito laboral porque las obligaciones mencionadas más arriba se lo impiden.-
¿Podría entonces el empleador despedir al empleado por incumplimiento de su prestación laboral? Si entendemos que tanto empleado (con su libertad de elección) y empleador (con su obligación de protección a la salud del empleado) no están actuando de mala fe, no habría injuria suficiente para un despido con causa.-
Entonces ¿cuál sería la solución? Para nosotros la solución sería la del art. 211 de la L.C.T., reservar el trabajo por un año mientras avanza la medicina y da mayor seguridad a los empleados sobre los efectos de la vacuna.-
Esta solución para nosotros resulta un lógica composición de derechos, en efecto no daña la libertad del individuo sobre su cuerpo, pero tampoco obliga al empleador a hacer cargo de un salario, cuando le resulta imposible brindarle trabajo al empelado sin colocar en riesgo su salud por no tener las vacunas pertinentes. Por otra parte en preservación del vínculo laboral, y mientras rija ese impedimento se reserva su puesto de trabajo como ocurre cuando el empleado por distintas circunstancias no puede brindar su prestación laboral (cargos gremiales; políticos; etc.).-
