Muchas empresas consideran importante averiguar los antecedentes penales de un candidato a la hora de realizar una búsqueda laboral. Sobre todo, en aquellos casos en los que la persona va a asumir la responsabilidad del manejo de valores ¿es posible hacerlo? ¿existe algún riesgo?
Analizaremos ambas preguntas por separado.
¿Es posible averiguar los antecedentes penales de un empleado?
Para responder esta pregunta es necesario conocer primero quienes pueden tener acceso o tratar este tipo de información.
De acuerdo con la Ley Nacional de Protección de Datos Personales “Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas.”
Ahora bien ¿Qué significa “tratamiento” de antecedentes penales o convencionales? La ley lo define como “Operaciones y procedimiento sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción y en general procesamiento de datos personales…”.
Además, agrega que su objetivo principal es la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos… para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas
De lo cual se sigue que la norma no se aplica si la información no queda asentada en archivos, registros o bancos de datos.
Por lo tanto, el empleador no está imposibilitado de requerirle a un candidato / empleado información acerca de sus antecedentes penales, pero sí, de formar con esos antecedentes que ha podido consultar, una base de datos o un registro que le permitirán “tratar” esos datos.
¿Es necesaria la conformidad del candidato para obtener esta información?
La respuesta es afirmativa. Es que, la ley dispone que “…El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias…”.
De todos modos, los candidatos no pueden ser obligados a revelar si tienen antecedentes penales. Sólo si han prestado su consentimiento la empresa puede solicitar y obtener este tipo de información.
¿Existe algún riesgo?
Es claro que, si el empleador está requiriendo este tipo de información para seleccionar su equipo de trabajo, aceptando a ciertos trabajadores y descartando otros, el riesgo es que sea considerada una práctica discriminatoria.
La ley 23.592 dispone que Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos (el remarcado nos pertenece).
En igual sentido, la ley 5261 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que serán considerados discriminatorios: Los hechos, actos u omisiones que tengan por objeto o por resultado impedir obstruir, restringir o de cualquier modo menoscabar, arbitrariamente, de forma temporal o permanente, el ejercicio igualitario de los derechos y garantías. Agrega también que: debe entenderse que la discriminación en función de los pretextos mencionados…es el resultado de relaciones asimétricas y tratos inequitativos relacionados a determinados factores y contextos históricos, geográficos y sociales
Los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo siguen un lineamiento similar. Con lo cual, en lo que a este aspecto interesa, se considera discriminatoria todo trato desigual relacionado con la posición económica, condición social y contextos históricos de un candidato.
El INADI en un Informe de Buenas Prácticas en el Acceso al Trabajo –que aunque está destinado a la difusión pública refleja el criterio de este organismo- señala que “en la etapa anterior a la contratación, la discriminación se produce cuando se vulnera el derecho de una persona a acceder a un puesto de trabajo por causa de alguna característica personal ajena al grado de idoneidad requerido para el cumplimiento de una tarea. Destaca además como principales causales de discriminación en el acceso al trabajo son el género, la edad, los caracteres físicos, la situación socio económica, el haber estado privado de la libertad, enfermedad, etc.
En igual sentido, el INADI señaló en otro documento denominado Plan Nacional Contra la Discriminación que “La ley 22.117 en su art. 8 establece que el registro de antecedentes penales es de carácter reservado detallando exclusivamente las personas y los casos en que el mismo puede ser solicitado. Sin embargo, esta práctica de requerir a la persona postulante la tramitación y presentación de su certificado de antecedentes penales a fin de ser admitida o no en los puestos laborales es muy común en los empleadores…”.
Este tipo de conductas discriminatorias habilita al candidato a:
a) Una acción por discriminación, con el consecuente pedido de resarcimiento de daños y perjuicios.
b) Una acción a efectos de obtener la reinstalación del empleado (si fue removido de su puesto tras la obtención por parte del empleador de información sensible) o a efectos de obtener el puesto de trabajo que hipotéticamente le fuera negado al verificar que tiene antecedentes penales o por su situación crediticia.
En definitiva, si bien -con el consentimiento del candidato- es posible requerir sus antecedentes penales, implementar esta práctica conlleva ciertos riesgos que hay que tener en cuenta.
