¿QUÉ SON LAS GUARDIAS PASIVAS Y CÓMO SE REMUNERAN?

Empecemos por el principio.

El art. 197 de la L.C.T. define la jornada de trabajo como “todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio” y agrega: “Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador”. A su vez el art. 103 de la L.C.T. dispone: “El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél”.

En el caso de la guardia pasiva es un híbrido respecto de la definición del art. 197 de la L.C.T. Durante el transcurso el trabajador es libre de usar su tiempo a su voluntad, por lo que no es apropiado decir que no puede disponer de su actividad en beneficio propio. Pero, al mismo tiempo, se halla obligado a acudir cuando es convocado, por lo que tampoco puede negarse que está a disposición del empleador. El artículo 103, sin embargo, zanja toda duda clasificatoria al condicionar el salario a la disponibilidad del trabajo para el empleador, restando relevancia el hecho concreto de la prestación del servicio.

Entonces, si bien el tiempo de guardia pasiva (sin prestación efectiva del servicio) ha de ser retribuido, no puede equipararse a la hora efectivamente trabajada en horario suplementario. El concepto “estar a disposición” debe interpretarse con razonabilidad para adecuarlo a las peculiaridades de ciertas labores distintas a las que obreros y empleados desarrollan a “tiempo completo” en la industria y en el comercio, que son las figura típicas tenidas en vista por el legislador (Carcavallo, Hugo La jornada y “estar a disposición” en trabajos especiales, en TySS 1993, pág. 891 y ss)”.-

De este modo, las horas extraordinarias son las que se ejecutan en un trabajo efectivo, tal como lo define el sentido estricto, el artículo 197 de la LCT, primer párrafo, en exceso de la jornada legal o por encima del límite convencionalmente fijado. Esta descripción no es satisfecha por las guardias pasivas: durante ellas, el trabajador dispone libremente de su tiempo en cuanto no sea requerido por el empleador; pone su fuerza de trabajo a disposición de la empresa, por lo que merece un salario; pero no presta efectivamente el servicio y dispone supletoriamente de su tiempo, por lo que ese salario pasivo no debe llevar recargo, aunque exceda el límite de la jornada.

En definitiva, el tiempo que se está en guardia pasiva debe abonarse a valor ordinario, pero no con el recargo de las horas extras.

Con respecto a la jurisprudencia, hay tres posiciones: (a) los fallos que consideran la guardia pasiva como jornada de trabajo y por lo tanto se debe pagar la misma con el recado de horas extras, cuando la guardia pasiva excede la jornada normal de trabajo o se realiza sábado después de las 13,00 horas o domingo; (b) los fallos que consideran que la  guardia pasiva no es parte de la jornada de trabajo, pero si importa una limitación al descanso que debe abonarse con algún valor; y (c ) los fallos que consideran que la guardia pasiva no es parte de la jornada de trabajo y no debe compensarse de manera alguna. La segunda opción fue la que tuvo más vigencia.

Entonces, de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria, para nosotros debe diferenciarse la guarida pasiva de la guardia activa. El empelado que tiene que estar a disposición de la empresa por si lo llaman, estaría limitado en su descanso (ya que por ejemplo no puede viajar; debe estar con el celular prendido; debe estar a cierta distancia de su lugar de trabajo; etc.), pero no estaría trabajando, por lo cual su disponibilidad no forma parte de la jornada de trabajo. En cuanto al empleado se lo requiera para efectuar algún tipo de prestación, entonces si comienza a trabajar y genera una “Guardia Activa” que debe pagarse como hora extra, en el caso que exceda la jornada normal de trabajo o la prestación se cumpla en sábados después de las 13,00 horas o domingo.

El tema es fácil con relación a la guardia activa, ya que debe pagarse como hora extra, el problema radica en la guardia pasiva. En efecto, si bien hay jurisprudencia que determina que el tiempo de guardia pasiva debe pagarse a valor hora, tampoco se puede ignorar que en los distintos convenios colectivos se ha acordado que el valor de la guardia pasiva es un porcentaje del valor hora o un importe fijo por hora inferior también al valor hora.

LA INSTRUMENTACIÓN. Consideramos esencial elaborar un documento que establezca cuándo se considerará guardia pasiva, cuándo se considerará guardia activa y el valor de la guardia pasiva. Así como establecer que la guardia activa será hora extra que se abonará conforme al valor adicional del momento en que realice esa guardia activa. Además, sería bueno que ese documento lo firme cada uno de los empleados que realizaran guardias pasivas y/o guardias activas.